28. זאת ועוד. לא ברורה טענתה של המבקשת, וודאי לאור הניסוח הגורף והגנרי של ההתחייבות לאי תחרות, כנזכר לעיל, כי אין מדובר בתנייה "עירומה" אלא בתניה "מלאת תוכן" כלשון המבקשת (ר' סעיף 73 לבקשה). נדמה, כי לא בכדי שנחה המבקשת בסיכומיה כל טענותיה בנוגע להתחייבות הנטענת.
29. בהקשר זה נזכיר מושכלות ראשונים:
"בטרם יגביל בית-הדין את עיסוקו של העובד, עליו לבחון את הנסיבות שלהלן:
(א) סוד מסחרי: יש להגביל את חופש העיסוק של עובד כדי למנוע ממנו מלהשתמש, שלא כדין, ב"סוד מסחרי" השייך למעסיקו הקודם. "סודות מסחריים" מוגנים מכוח החוקים העוסקים בקניין רוחני ובעתיד אף מכוח חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 (להלן – חוק עוולות מסחריות) (החוק ייכנס לתוקף ביום 29.10.1999). מכיוון שהנושא מוסדר בחקיקה, אין צורך בתניית הגבלת עיסוק על-מנת לאכוף את זכויות המעסיק הקודם. בנושא זה נרחיב בהמשך ;
(ב) הכשרה מיוחדת: במקרה בו המעסיק השקיע משאבים מיוחדים ויקרים בהכשרת העובד ובעקבות זאת התחייב העובד לעבוד אצלו למשך תקופה מסוימת, ניתן להצדיק את הגבלת העיסוק של העובד למשך תקופה מסוימת; זאת, כתמורה עבור ההשקעה של המעסיק בהכשרתו. ברי, שאם העובד רכש את ההכשרה במהלך עבודתו הרגילה או על חשבונו ובזמנו הפנוי, אין המעסיק הקודם רשאי להגבילו בשימוש שיעשה בה.
(ג) תמורה מיוחדת עבור הגבלת העיסוק: יש לבחון האם העובד קיבל תמורה מיוחדת עבור התחייבות מצדו שלא להתחרות בעתיד במעסיק הנוכחי, עם תום יחסי עובד-מעביד.
(ד) חובת תום-הלב וחובת האמון: יש ליתן משקל לתום-לבם של העובד ו/או המעסיק החדש. בין עובד לבין מעביד קיימים יחסי אמון. חובת האמון שחב עובד כלפי מעבידו מטילה עליו נורמות התנהגות חמורות יותר בהשוואה לחובת הקיום בתום-לב. דוגמה להפרת חובת האמון היא התקשרות עובד בזמן עבודתו עם אנשים אחרים כדי להעתיק את תהליך הייצור של מעסיקו (ע"א 2600/90 עלית חברה ישראלית לתעשית שוקולד וסוכריות בע"מ ואח' נ' סרנגה ואח' [10]).".
(ע"ע (ארצי) 164/99 פרומר וצ'ק פוינט – רדגארד בע"מ, פדע לד' 294, 315-314 (1999)
30. התחייבות לאי תחרות ש"שאינה מגנה על אינטרסים של המעביד, מעבר לאינטרס אי-התחרות "כשלעצמו" (כגון אינטרסים שלו בשמירה על סודות מסחריים ורשימת לקוחות), אינה מעצבת "אינטרס לגיטימי" של המעביד, ודינה להיפסל בהיותה נוגדת את "תקנת הציבור" (ר' ע"א 6601/96 AES System Inc - סער (פ"ד נד(3) 850, 870 (2000)).
31. כב' השופט דורי ספיבק כתב לפני מספר חודשים דברים אותם מבקשים אנו להביא בשם אומרם:
"התופעה לפיה מעסיקים מנסחים במסגרת חוזי העסקה תניות אי-תחרות ושמירה על סודיות גורפות ובלתי-מידתיות, תניות שהם עצמם – בוודאי לאחר שקיבלו ייעוץ משפטי – יודעים היטב שהן לא חוקיות, היא תופעה מוכרת וידועה, בשוק העבודה בישראל ובמדינות אחרות. נשאלת השאלה: מדוע מחליטים מעסיקים רבים, כמו גם המעסיקה בתיק שלפנינו, לנסח תניות שמלכתחילה הם יודעים שבתי-הדין לא ייתנו להם תוקף? הסיבה לכך, לפחות על פי מחקר מקיף בנושא שפרסמה לאחרונה החוקרת הישראלית אורלי לובל (Orly Lobel, Talent Wants To Be Free, Yale University Press (2013)), הינה ליצור אלמנט הרתעה כלפי עובדים. לובל מדמה את תיקי אי-התחרות כמו התיק שלפנינו, המגיעים להתדיינות ולבחינת חוקיות התניות שבהן, ל"קצה-קרחון" (The tip of an iceberg). ומה מתחתיו? קרחון גדול המקפיא את התחרות החופשית, כפי שהיא מסבירה בעמ' 72 לספרה:
"That's where you have all the people who don't even try to leave or try to start a company because of their fear of being sued. Entrepreneurs describe their frustration with the counter-productive fear of employees who are willing to forgo job opportunities and interactions with potential clients to avoid even the appearance of impropriety".
32. נקדים ונאמר, כי המבקשת לא הצליחה להוכיח קיומם של אינטרסים לגיטימים עליהם יש להגן, לבד מהתחרות עצמה, אף שטענה, בשפה רפה, כי תחרות כלשעצמה היא לגיטימית (ר' סעיף 20 לבקשה).
קיומו של סוד מסחרי
33. המבקשת טענה כי המשיב היה חשוף לסודות מסחריים רבים, אותם מנתה באריכות בפתח הבקשה (ר' סעיפים 5-1 לבקשה) ובהמשך פרטה את סוגי הנתונים אליהם היה המשיב חשוף (ר' סעיף 42 לבקשה). אלא מאי? לבד מהסרטון שצורף לבקשה בו נראה המשיב יוצא ובא ממשרד הממוקם בכתובתה של המשיבה ומנהל שיחה ערה עם חוקר פרטי - המציג עצמו כאחיו של בעל מסעדה העתידה לקום בקרוב - אודות צובר גז, כמות הגז הנדרשת למסעדה בה ימכרו תבשילים ביתים – שיחה בנושא שלמשיב יש ידע רב שנים בו ונדמה כי נהנה לנהלה ולתרום מן הידע שלו לאדם מן היישוב שחיכה, כביכול, למוצא פיו – לא הציגה המבקשת ראיה או ראשית ראיה לחשש ממשי כי המשיב עושה לחשיפת סודותיה המסחריים.
34. בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בענין מנחם מן – ספיר ספרינט בע"מ (ע"ע 2912-11-10 (2011)) נקבע:
"סעיף 5 לחוק עוולות מסחריות קובע כי "סוד מסחרי" הינו "מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו". בהלכת צ'ק פוינט נקבעו, בנוגע ל"סוד מסחרי", הדברים הבאים:
"'סוד מסחרי' אינו מילת קסם. על מעסיק הטוען לקיומו של סוד מסחרי להוכיח את קיומו. היינו, עליו לתאר ולפרט מהו הסוד. אין להסתפק בתיאור כללי או בטענה כללית על קיומו של סוד... אלא יש להצביע לדוגמה על תוכנה, פורמולה, נוסחה מסוימת, רשימת לקוחות מסוימת, תהליך מסוים וכו'. במסגרת הוכחת הסוד המסחרי על המעסיק הקודם להוכיח גם את היקפו ואת הזמן שעליו להיוותר בגדר "סוד". יתרה מזו, על המעסיק הקודם להוכיח, כי מדובר ב"סוד" וכי הוא נקט באמצעים סבירים במטרה להבטיח את שמירת הסוד המסחרי, כגון חשיפתו בפני עובדים הזקוקים לו לצורך עבודתם ואי חשיפתו לעובדים אחרים או שמירת החומר במקום מוגן".
לאחר שקילת טענות הצדדים ועיון בכל החומר שהובא בפנינו, לא מצאנו הצדקה להתערב בקביעתו של בית הדין האזורי לפיה ספיר לא עמדה בנטל להוכחתו של "סוד מסחרי". בכל הנוגע לרשימת לקוחות הובהר בפסיקה, כי "רשימת ספקים או לקוחות תוכר כסודית רק כאשר היא מחזיקה "ערך מוסף" מלבד קיבוץ שמות הלקוחות או הספקים בענף, בנסיבות בהן הוכח כי נדרש מאמץ מיוחד בגיבושה, ויש יתרון בקבלתה מן המוכן"
35. מחקירות העדים עלה, כי לא נדרשת יותר מעבודת "בילוש" ראשונית כדי לגלות מהם תנאי ההתקשרות של דיירי בנין זה או אחר עם חברת הגז (ר' פרוטוקול עמ' 2 שורות 2-1, עמ' 4 שורות 7-1). עוד התברר, כי רשימת המפיצים של המבקשת מפורסמת באתר האינטרנט שלה וממילא המשיבה אינה עובדת עם מפיצים (ר' פרוטוקול עמ' 2 שורות 17-15, עמ' 4 שורות 29-28).
36. בסיכומיה הודתה המבקשת, כי "מחירי הגז המוגמרים לאחר הפקת החשבונית ללקוחות אינם סוד מסחרי" (ר' סעיף 14 לסיכומיה) אך עמדה על כך ש"תרכובת המחיר והתכנון הנכון הם בהחלט סוד מסחרי והם אף מצויים בידיו של המשיב" (שם). עוד טענה המבקשת בסיכומיה, כי גם המידע בנוגע למועדי אכלוס הבניינים אינו מידע שניתן להשיגו בנקל ועל כן גם הוא בא בגדר "סוד מסחרי" שהמשיב היה חשוף אליו (שם).
37. המשיב אשר עשה עלינו רושם אמין הבהיר בצורה נהירה כיצד יכול כל מאן דהוא לגלות מהם מועדי האכלוס של בנינים בהקמה בהם הותקנה תשתית של חברת גז אחת ומשכנעים את הדיירים לעבור לחברת גז אחרת. ובלשונו:
"ת. גשי לחלון, תסתכלי החוצה ותראי את המנופים איפה שיש מנוף יש בנין בהקמה. קחי את האוטו סעי ברחובות המדינה וכל הבניינים נגלים לעיניך.
ש. תסכים איתי שצריך להגיע לבנין בנקודת זמן מסויימת של האכלוס?
ת. את מגיעה לכל הבניינים. אם את מגיעה בזמן ויש כבר דברים. תהליך של אכלוס לוקח זמן ואם את מצליחה לפגוש דיירים את מנסה לשכנע אותם. אם הגעת מוקדם מדי לפני שיש דיירים מחכים חצי שנה ובאים שוב.
ש. אז צריך לשים מישהו שישב על הבניין או על כל הבניינים כדי לדעת מהו מועד האכלוס שלהם, להתלבש עליהם באותו יום ולתת הצעה אטרקטיבית כדי שיתחברו למרכז הגז (המשיב – י.ז.ג)?
ת. אין איזה שהוא חלון הזדמנויות חד פעמי כדי להגיע לבנין. אפשר להגיע בין היום לעוד 50 שנה. לא חייבים להגיע בזמן האכלוס או חודש לאחר מכן או שנה לאחר מכן"
(ר' פרוטוקול עמ' 8 שורות 19-9)
38. נזכיר, כי המבקשת טענה, שהמשיב היה חשוף לכל הנתונים המתייחסים לבנינים בהם המבקשת מספקת או עתידה לספק גז לתושבים לרבות תאריכי אכלוס וחיבור של בניינים אלה למערכת הגז. אלא, ששוכנענו, שבכל רגע נתון יכולה כל חברה מתחרה, בין בסמוך לאכלוס ובין שנים לאחר מכן, לפנות לדיירים ולהציע להם להחליף את הספק. הדברים נכונים לא רק ביחס לספק הגז אלא גם ביחס לחברות שנותנות שירות למעליות בבנין, לגנן של הבנין ולחברת הנקיון.
39. טוענת המבקשת בסיכומיה, כי "הסוד המסחרי טמון במידע המתייחס לכמות הצרכנים, היקפי הצריכה, מספר נקודות הגז, מועדי האכלוס ועוד...כך בנקל יכול המשיב לסייע למשיבה לבחור את הלקוחות האטרקטיביים ביותר של המבקשת אלו שיש להם מחממי מים, אלו שיש להם צנרת עם הכנה למחממי מים, לקוחות שהמרווח שלהם וגם הרווח שלהם גדולים יותר" (ר' סעיף 14 לסיכומי המבקשת). צודקים המשיבים אשר ציינו בסיכומיהם, כי לבד מהעלאת טענה בעלמא אודות לקוחות אטרקטיביים ו"חסכון" בזמן ובמשאבים למשיבה, אשר לא תדרש לשלוח נציגים לכתת רגליהם ולאתר בנינים בהקמה, לא הוכיחה המבקשת קצה קצהו של נזק שיכול להגרם לה כתוצאה מן התחרות שלכאורה נכפתה עליה (ר' סעיף 17.3 לסיכומי המשיבים).
40. בעידן הטכנולוגי הנוכחי, הטענה כי מאן דהוא יודע ומכיר תאריכי אכלוס ועל כן יכול להיות בזמן הנכון וברגע הנכון בבנין זה או אחר, נדמית כארכאית שלא לומר מטעה.
41. יתכן והמשיב היה חשוף למדיניות ההשקעות של המבקשת ותוכניות העבודה שלה לשנים הבאות, כמו גם לרווחים ומרווחי הרווח שלה. אלא, שאין די בהעלאת טענה בעלמא בדבר חשש אפשרי מפני "זליגת" המידע לחברה מתחרה, כדי לקטוע באיבה קריירה של עובד לשעבר.
42. זאת ועוד. המבקשת נאחזה בבקשתה כמוצאת שלל רב במידע בדבר תקציביה בשנים עברו ועסקאות שנסגרו על ידה בעבר אליהם היה המבקש חשוף. אלא, שלא ברור מדוע אותו מידע הנוגע לעסקאות שכבר הושלמו ולתקציבים שכבר נוצלו היכול להקים למבקשת, לגישתה, עילה לאסור על המשיב להתחרות בה? מה בין האופן בו התנהל שוק הגז הביתי בשנת 2012 לאופן בו הוא יתנהל בשנת 2018?
43. אכן, כבעל תפקיד בכיר חשוף היה המשיב לפרטים אודות הוצאות המימון והפרסום, שמותיהם של ספקי השירות החיצוניים, שיעור העמלות ששולמו לעובדי החברה ולמפיציה ועוד, אך ספק בעניננו אם המשיב זוכר את שלל רכיבי דו"ח הרווח וההפסד של המבקשת בכל אחת מן השנים שחלפו. מבלי שיהיה בדברינו כדי להטיל דופי בזכרונו של המשיב, כאדם, בין אם זכרון פנומנלי הוא ובין אם לאו – אין בדברים שציינה המבקשת כדי להקים לה עילה למנוע מן המשיב להתקשר עם המשיבה.
44. כפי שציינו המשיבים בתגובתם, ניהול המרווחים (הרווח הגולמי) של כל חברה והשפעת הרווח הגולמי הצפוי או העתידי על יכולת חברה זו או אחרת ליתן הנחה ללקוחותיה, אינם תלויי רווחיות החברה המתחרה. כלומר: אם המבקשת נכונה לתת ללקוחותיה הנחה שמצמצמת עד לכאפס את הרווח שלה מהעיסקה אין הכרח כי כך תנהג החברה המתחרה.
45. לא שוכנענו כי הרגלי הצריכה של הלקוחות, שיטות מתן השרות והיקפו ותנאי ההתקשרות עם הלקוח יש בהם משום "סוד מסחרי". בגרנו וגם זקנו ומודעים אנו לכך, שתנאי ההתקשרות, הקף השירות ופרטיו הם ענין למשא ומתן בין הצדדים. כל שנדרש לו לספק/נותן השירות הוא ידע ונסיון בניהול משא ומתן.
46. אף אם המשיב מכיר את "תורת הלחימה" של המבקשת ואת שירות הלקוחות שלה, לא מצאנו כי בתפקידו של המשיב, כמנכ"ל, יש לתו"ל של המבקשת חלק באופן בו הוא עתיד לנהל את התאגיד בו ישמש כמנכ"ל. דבריו אלה שנכתבו בפרשת פרומר יפים אף לעניננו:
"יש חשיבות להון האנושי של העובד. הדבר עולה בבירור במקרה שלפנינו, שכן כישוריו של המערער במקצוע ובתחום מומחיותיו הם רכושו והבסיס להשתכרותו. כישוריו של העובד הם קניינו ומוגנים על-פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו"
(שם, בעמ' 312)
47. כאן מבקשים אנו לחדד, כי הדברים שנאמרו על ידנו עד עתה, נכתבו למעלה מן הדרוש. וכל זאת למה? מאחר והמבקשת כלל לא הצליחה להרים את הנטל להראות כי המשיב עתיד לשמש כמנכ"ל המשיבה.
48. אמנם בסרטון שנעשה על ידי החוקר הפרטי נראה המשיב יוצא ובא מחדר קטן ולא ייצוגי בסמוך לopen space בו ממוקמת עמדתה של נציגת שירות שתפקידה, כך על פי הסרטון (נקודה עליה לא נחקרו המשיב ומר פרל), לתאם ביקור של טכנאי במסעדה הדמיונית של החוקר ואחיו על מנת להציע הצעה ההולמת ומתאימה לשימוש הצפוי של המסעדה בגז.
49. אלא, שכפי ציין מר פרל בחקירתו, הוא בעליה של פרל אחזקות, של המשיבה ושל חברות נוספות (ר' פרוטוקול עמ' 12 שורות 25-24) וכי משרדי המשיבה ופרל אחזקות שהיא הזרוע הנדלנית של החברות שבשליטתו, מצויים באותו בנין (ר' סעיפים 8-7 לתצהירו).
50. מר פרל עמד על כך שלמשיבה יש מנכ"ל העונה לשם יורם טמיר (ר' סעיף 19 לתצהירו) ואף צרף לתצהירו העתק מחוזה ההעסקה שנחתם בין המשיב לפרל אחזקות (ר' נספח 1 לתצהירו).
51. לדידנו, לא ניתן לקבוע את שמבקשת המבקשת כי נקבע והוא, כי בחקירתו של החוקר נגלתה תמונה ברורה לפי המשיב משמש כמנכ"ל המשיבה. אף העובדה שהמשיב נראה בסרטון מסתובב בטבעיות, כך בלשון המבקשת (ר' סעיף 10 לסיכומיה) במסדרון, אין בה כדי מאום. טענות המבקשת בסיכומיה, לפיהן המשיב הציג עצמו בפני החוקר כמנכ"ל המשיבה והציע לחוקר הפרטי הצעת חיבור לגז תוך הפגנת "שליטה מלאה בתהליך ובמחיר" (שם), הינם בבחינת רחשי ליבה של המבקשת. הא ותו לא (ר' סעיף 28.5 לסיכומי המשיבים).