"סעיף 16 האמור, בניגוד למרבית סעיפיו של חוק המכר, הריהו סעיף מצווה ('ius cogens'). צדדים לעסקת מכר אינם רשאים להתנות עליו .........זכותו של הקונה להסתמך על אי-ההתאמה, עומדת לו "על אף האמור... בכל הסכם", כלשון סעיף 16, ויש בה הלכה למעשה משום ביטול עיקרון 'יזהר הקונה' שבדין האנגלי המקובל ".
7. החוק ההולם, הספציפי לענייננו הוא חוק מכירת רכב משומש (זכאות למידע וגילוי נאות), תשס"ח-2008 (להלן: "חוק מכירת רכב משומש"). בעניין גילוי נאות בסעיף 4(א) לחוק מכירת רכב משומש נאמר, כי לא יעשה עוסק ברכב עסקה בעניין מכירת רכב משומש, אלא אם כן התקיימו כל אלה:
(1) נחתם חוזה בכתב בינו לבין רוכש הרכב (בסעיף זה – החוזה);
(2) העוסק ברכב מסר לרוכש הרכב, עד למועד חתימת החוזה ובנפרד מהחוזה, טופס חתום בידו, שמפורטים בו הפרטים כאמור בסעיף קטן (ב) (בסעיף זה – טופס גילוי);
(3)רוכש הרכב אישר בחתימת ידו את קבלת טופס הגילוי.
(ב) עוסק ברכב יפרט במדויק, בטופס הגילוי, את הפרטים שלהלן:
.........
(3) מספר הבעלים הקודמים של הרכב, וככל הידוע לו – אם הבעלים הקודמים היה חברה שעיסוקה החכר – גם את שמה ומספרה של החברה;
(4) פגיעות שנגרמו לרכב, ככל הידוע לעוסק ברכב, עד למועד מסירת טופס הגילוי;
(5) מספר הקילומטרים שעבר הרכב, ככל הידוע לעוסק ברכב, מיום רישומו לראשונה ועד למועד מסירת טופס הגילוי;
(6) הסכום שישולם עבור הרכב.
(ג) בכל עסקה בעניין רכישת רכב משומש, שהעוסק ברכב הוא המוכר בה, יגלה העוסק ברכב לרוכש הרכב כי הוא מוכר או משווק כלי רכב דרך עיסוק.
8. בסקירה של הדין המצוי, אין לנו אלא להגיע למסקנה, כי היה על הנתבעת, כסוחרת בכלי רכב, לגלות לקונה את מצבו האמיתי של הרכב, לרבות כל פגם נסתר. כעולה מסעיף 16 לחוק המכר, עולה מפורשות כי הדין הישראלי נותן מעמד בכורה לכלל ייזהר המוכר בהעדיפו אגב כך את הכלל האנגלי לפיו ייזהר הקונה. בפסיקה נאמר, כי חובת הגילוי עומדת בניגוד קוטבי לכלל האנגלי הקובע כי ייזהר הקונה:
"יש בדברים האמורים ביחס ללשונו של סעיף 16 לחוק המכר (קרי – מחד גיסא, ידיעה 'ממשית' מצדו של הקונה על אודות אי-ההתאמה; מאידך גיסא, יסוד נפשי ברף נמוך של 'רשלנות' מצדו של המוכר) כדי להמחיש את מתן הבכורה לעיקרון "יזהר המוכר". יש בכך משום ביצור מעמדו של הקונה והדגשת חובת הגילוי של המוכר, עובר לשלב חתימת עסקת המכר, על אודות אי-ההתאמה בנכס – כמדיניות שיפוטית רצויה. אכן, קונה יכול להיזהר מפני ה'גלוי' אך בוודאי שאין ביכולתו להישמר מפני ה'נסתר'. "חובת הגילוי מהווה אחת ההשתקפויות המובהקות של עקרון תום הלב והיא עומדת בניגוד קוטבי לגישת המשפט האנגלי, שבו שליט העקרון שלפיו 'יזהר הקונה'..." ( ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס).
9. להדגיש, בענייננו, במסגרת הראיות בתיק לא הוצג טופס גילוי נאות. כיוון שהנתבעת לא הציגה טופס הגילוי הנאות בפני התובע, הרי שאין לי אלא לציין כי הנתבעת לקתה ליקוי חמור בעניין זה, ומחדל זה מהווה נדבך מרכזי באחריותה של הנתבעת כלפי התובע. לא מן המותר לציין דברי בית המשפט בפרשה אחרת דומה ולפיהם:
"יש לקבוע כי בתובענה אזרחית יהא "עוסק ברכב" אשר לא מסר בידי הרוכש "טופס גילוי" מנוע ומושתק לחלוטין מלהעלות טענה כלשהי בנוגע לגילוי כביכול של נתונים בדבר מצב הרכב. אי-מסירת טופס גילוי, בניגוד להוראת חקיקה ראשית מפורשת, פועלת את פעולתה ומקימה חזקה לפיה העוסק ברכב לא גילה את מצב הרכב, חזקה אשר למעט במקרים חריגים ויוצאי דופן אין לאפשר לעוסק ברכב לנסות לסתור באמצעות ראיות אחרות." (ת"ק (חיפה) 26248-11-10 - דוד מצגר נ' א.י.ס. טרייד אין ישראל ושות בע"מ, ניתן בתקדין ביום 4.4.11).
כמו כן ייאמר, כי אי שימוש בטופס גילוי מהווה הפרת חוק לכשעצמה, אך מהווה גם הטעיה לפי חוק החוזים. סעיף 15 לחוק החוזים, מורה אותנו, כי מי שהתקשר בחוזה, עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני, או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לעניין זה "הטעיה" - לרבות אי- גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן.
ו. האם הוכח מצבו של המנוע ערב המכירה ואם כן – מה היה מצב זה
1. מטעם התובע העיד בעל הרכב (משולם האיתן) שמכר את הרכב לנתבעת. הוא העיד שמנוע הרכב כבה תוך כדי נסיעה:
"ש: כן. כמה זמן לאחר מכן הרכב לשיטתך החל עושה בעיות?
ת (משולם האיתן): בערך 8 חודשים לאחר מכן, האוטו התחיל לכבות.
ש: כן,
ת: היה נכבה, בהתחלה ברמזורים, והיה קשה מאוד להניע אותו, זה היה מסבך את העניין, אז הכנסתי אותו לטיפול, אני תמיד שומר העתק של הקבלות למס הכנסה,
ש: כן, תיכף נשאל את זה.
ת: אז יש לי פה עותק של הקבלה, מוסך שיאח, הם עשו לו ניקוי מצערת, מתג מצערת, חוטי הצתה, מצתים, וגם אני רואה שהם החליפו מיכל, זה טיפול רגיל, והאוטו חזר והמשיך לכבות. לקח חודשיים שלושה, נסעתי איתו, והוא היה נכבה, והייתי מכניס אותו עוד פעם, ומנסה ופה ושם, אחרי 3 ומשהו חודשים הבת שלי ואשתי נסעו איתו ברחוב הרב רוזנטל, בירידה להר נוף, והבת שלי הייתה נהגת חדשה, היא נהגה, ונכבה לה האוטו באמצע הירידה. אשתי ישבה לידה, הן כמעט, זה היה ממש סכנה, והנס שהיא הצליחה להרים לה את ההנדברקס, ואז אשתי נשבעה שהיא לא נכנסת יותר לאוטו, ולא נותרה לי ברירה אלא, אז הכנסתי אותו למוסך, שבוע הוא היה במוסך, מוסך שיאח, הם נסעו איתו, נתנו לי רכב חלופי, נסעו איתו, ניסו, חיפשו, לא מצאו כלום, החזירו לי אותו, והוא המליץ לי שם, שעיה אני חושב קוראים לו, היה פה בפעם הקודמת".
2. בעל הרכב, משולם האיתן, העיד, כי הומלץ לו למכור את הרכב לנתבעת. כן העיד, כי סיפר למי בנתבעת כי קיים ליקוי חמור ברכב, שכן המנוע כבה תוך כדי נסיעה:
"הוא המליץ לי ללכת ל"עומר קאר" איפה שזה,
ש: תראה לי בבקשה איפה בתצהיר שלך אתה מספר שהרכב נכבה לך ברחוב רוזנטל, וכולי, איפה זה כתוב?
ת: איפה זה כתוב בתצהיר,
ש: תצהיר שלך, זו עדות שלך, אתה מעיד.
ת: כן, בסדר גמור.
ש: אוקי. תראה לי, איפה זה כתוב הסיפור הזה?
ת: אפשר לראות רגע את התצהיר?
ש: כן, כן.
ת: תודה. בצורה, הודעתי בצורה מפורשת לנציג החברה כי ברכב קיים ליקוי חמור הגורם לכביית מנוע הרכב בזמן נסיעה, וכי תקלה זו חזרה מספר פעמים בעת שנסעתי במכונית עם בני משפחתי."
3. עולה אפוא, כי הנתבעת קנתה את הרכב מאדם אשר מכר את הרכב עקב תקלה חמורה המופיעה בו והיא כיבוי המנוע אגב נסיעה. לא זו אף זאת, בעל הרכב מכר את הרכב במצבו זה במחיר מופחת כיוון שלא נמצא מזור לתקלה גם על ידי מומחים שבדקו את הרכב וניסו לתקנו.
4. טענת הנתבעת לפיה ללא עדות מומחה לא ניתן להוכיח מה היה מצב הרכב ערב המכירה לנתבעת אין בה ממש. כאשר הנתבעת הביאה לעדות את בעל הרכב וזה העיד כי ברכב הייתה תקלה שלא נמצא לה פיתרון, למרות ניסיונות למצוא לה מזור - די בכך. מדובר בראיה טובה ואמינה שיש לסמוך עליה, במקרה זה, אף יותר ממומחה.
ז. האם הוכח שהנתבעת ידעה או שהיה עליה לדעת לגבי הליקוי במנוע
1. לפי כל האינדיקציות עולה שבנתבעת ידעו כי המנוע של הרכב כבה תוך כדי נסיעה. כך עולה מדברי עובד החברה וכך עולה מכתבי הטענות שהגישה הנתבעת וכך עלה מדברי בעל הרכב שמכר את הרכב לנתבעת.
2. במהלך חקירה שנוהלה מול מוטי הארוש, עובד החברה, הוא הבהיר, כי ידע לגבי העניין שהמנוע כבה תוך כדי נסיעה, אך התקלה תוקנה. לטענתו, אף נסע כשבוע לאחר המקרה ברכב ומשהתקלה לא נשנתה, הסיק שהרכב במצב תקין:
מוטי הארוש, מנהל אצל הנתבעת, העיד בעדותו כדלקמן :
ש: עכשיו, תגיד לי. למעשה, בא אליך משולם האיתן שהעיד, ואומר לך: "תשמע, יש לי תקלה", כן? "הרכב נכבה לי כל כמה דקות, כל שבוע. פעם בשבוע הרכב נכבה לי."
ת (מוטי הארוש): זה לא מה שהוא אמר, אבל זה לא משנה. זה לא מה שהוא אמר.
ש: מה הוא אמר?
ת: הוא אמר שהרכב נכבה ברמזור, פעם ב,
ש: פעם ב,
ת: ככה הוא לי אמר.
ש: זה בגלל שהוא פעם ב, נכבה ברמזור, מביא לך את האוטו למכירה?
ת: זה מה שהוא אמר,
ש: הוא אמר שהאוטו הזה לא בסדר.
מדבריו של מוטי הארוש עולה כי משולם האיתן סיפר לו אודות התקלה והיא שהרכב כבה תוך כדי נסיעה.
3. עיון בתצהירו של פנחס כהן, בעלי הנתבעת, מעלה, כי הוא ידע שברכב קיימת בעיה מכנית שבאה לידי ביטוי בכיבוי המנוע בעת נסיעה:
"למען הגילוי הנאות יצוין, כי בעת שהנתבעת רכשה את הרכב מבעליו הקודמים (לעיל ולהלן: "הבעלים הקודמים"), הייתה קיימת ברכב בעיה מכנית אשר באה לידי ביטוי בכיבוי של הרכב בעת נסיעה, אשר נבעה בשל בעיה בקודן של הרכב (להלן: "התקלה"). ב. יצוין כי עם רכישתו של הרכב מידי בעליו הקודמים, טופלה התקלה ברכב, כאשר לאחר התיקון, ולמען הזהירות, מנהל התפעול של הנתבעת עשה שימוש ברכב למשך חמישה ימים ברציפות, במהלכם לא נכבה הרכב ומשכך היה ברור כי התקלה סודרה".
4. ואולם נסיעה של שבוע על ידי הארוש, וזאת לאחר ביטול הקודנית, ללא תקלה הספיקה לנתבעת לקבוע שהתקלה חלפה. זאת למרות שלא הוכח כלל וכלל שעובדי החברה והארוש ביניהם הם מומחים למכונאות רכב. כך לדוגמה, טען עובד החברה במסגרת תצהירו, כי "המוכר מסר לי אודות תקלה הקשורה במערכת ההתנעה של הרכב. לאחר בדיקה שביצעתי והתייעצות עם מספר מומחים מוסך שברולט, ביטלתי את הקודנית ברכב ולא מכן נסעתי ברכב ללא כל תקלה במשך שבוע ימים".
ח. האם הנתבעת גילתה או הסתירה את מצבו של המנוע מהתובע
1. התובע במסגרת תצהירו ובמסגרת דבריו לפרוטוקול, טען שוב ושוב, כי הנתבעת לא הודיעה לו על התקלה הבסיסית והיסודית ברכב. במסגרת חקירתו בבית המשפט אמר מפורשות כי :
"ש. לא בחרת לבדוק מה כתוב בחשבוניות תיקון
ת. קראתי ,הוא אמר לי שהבנאדם היה מסודר והוא תיקן הכול בשברולט , הוא לא אמר לי שהרכב מתכבה בנסיעה גם אם הוא היה משלם לי לא הייתי קונה אותו.
ש. מפנה לסעיף 4 לתצהירך, אתה קונה את האוטו 7.8.13 כמה זמן אתה נוסע באוטו עד שאתה מתלונן.
ת. שבוע.
ש. איפה זה מופיע בתצהירך.
ת. שקניתי את האוטו הבנאדם אמר לי אין לך לבוא אלי בשום תלונה לאוטו אתה כולך לכנפו, כל דבר תלך לכנפו, הוא ידע שהרכב מתכבה תוך כדי נסיעה, הרמתי טלפון לכנפו והוא שלך אותי לסדר, הוא היה בסדר גמור, הוא אמר את זה שלא אמרו לי שמתכבה הרכב.
ש. כמה זמן עבר מהיום שבו רכשת את הרכב עשית בו שימוש ועד שבפעם הראשונה שלחת מכתב בצורה מסודרת לנתבעת.
ת. 5,6, חודשים כל הזמן ניסיתי לסדר את הרכב."
אציין בעניין זה כי אני מאמין לעדותו של התובע שלא ידע בשום אופן אודות התקלה. יתר על כן אני סבור שאם התובע היה יודע אודות תקלה זו, לא היה קונה את הרכב.
2. כאמור, בעלי החברה לא הודו כי לא גילו לתובע אודות התקלה שגרמה להפסקת פעילות המנוע תוך כדי נסיעה וחמור מכך לא מסרו לו טופס גילוי נאות אודות מצבו של הרכב שמכרו בניגוד לחוק: כאמור החוק ההולם, הספציפי לענייננו הוא חוק מכירת רכב משומש (זכאות למידע וגילוי נאות), תשס"ח-2008 (להלן: "חוק מכירת רכב משומש").
3. לא מן המותר לציין דברי בית המשפט בפרשה אחרת דומה ולפיהם:
"יש לקבוע כי בתובענה אזרחית יהא "עוסק ברכב" אשר לא מסר בידי הרוכש "טופס גילוי" מנוע ומושתק לחלוטין מלהעלות טענה כלשהי בנוגע לגילוי כביכול של נתונים בדבר מצב הרכב. אי-מסירת טופס גילוי, בניגוד להוראת חקיקה ראשית מפורשת, פועלת את פעולתה ומקימה חזקה לפיה העוסק ברכב לא גילה את מצב הרכב, חזקה אשר למעט במקרים חריגים ויוצאי דופן אין לאפשר לעוסק ברכב לנסות לסתור באמצעות ראיות אחרות." (ת"ק (חיפה) 26248-11-10 - דוד מצגר נ' א.י.ס. טרייד אין ישראל ושות בע"מ, ניתן בתקדין ביום 4.4.11).
4. מהאמור עולה כי הנתבעת לא גילתה לתובע את מצבו האמיתי של הרכב ובוודאי שלא גילתה לו על התקלה שהמנוע כבה תוך כדי נסיעה.
ט. האם העברת רכב הקאיה היווה תשלום לנתבעת או דמי תיווך למתווך קנפו
1. לטענת הנתבעת, רכב הקאיה שערכו 4,000 ₪ הועבר כדמי תיווך ששילם התובע בגין העסקה. לטענתה, התברר, כי תומר קנפו המתווך בעסקה, נטל מידי התובע את רכב הקאיה על חשבון דמי התיווך. מנגד טוען התובע כי רכב הקאיה הוא חלק מהתשלום עבור קניית הרכב.
2. בגדר תצהירו של קנפו וכן במסגרת פרוטוקול הדיון מיום 1.3.15 טען קנפו, כי "אני תיווכתי בין הצדדים את העסקה. אני נמצא בכל המגרשים בירושלים אני מתווך עצמאי. הם קנו את הרכב מהנתבע אני קיבלתי את הקאיה כדמי תיווך... רכב הקאיה היה דמי תיווך ולא תמורה עבור השברולט".
3. התובע טען בכתבי טענות, כי מחיר הרכב שנרכש שבו נתגלתה התקלה כלל גם העברת רכב שלו מסוג קאיה במחיר של 4,000 ₪ לידי הנתבעת. לטענתו, הנתבעת העדיפה להתעלם מהעניין בכתב ההגנה אך בפועל רכב הקאיה היה חלק מהמחיר ששולם תמורת רכב האופטרה.