24. על כן, יש לקבוע כי מאחר והתנאי המתלה שנקבע בהסכם בין שחר לתובעת לא התקיים, ההסכם בטל והתובעת לא רכשה זכויות כלשהן מכוח אותו הסכם. על כן, יש לדחות את תביעתו של מלול לאכיפת ההסכם או לתשלום הפיצוי המוסכם לפי ההסכם.
משקבעתי, כי אין לתובעת זכויות בחברה, אזי ברי כי אין לתובעת כל מעמד מכוחו יכולה היא לעתור לסעד של מתן חשבונות ביחס לכספי החברה.
25. לארח שנדחתה התביעה נגד שחר, יש לפנות ולדון בתביעה נגד ברנס.
ברנס טוען, כי דין התביעה נגדו להידחות על הסף לאור ההסכמות בינו לבין מלול מיום 5.6.16, לפיהן "הצדדים לא יתבעו בהווה ובעתיד האחד את השני בכל נושא הקשור בתביעה שהוגשה לבית המשפט על ידי שלום ברנס" (נספח 26 לתצהיר מלול). יש קושי לקבל טענות ברנס בעניין זה, מאחר וזיכרון הדברים בין ברנס למלול - העומד במוקד התביעה הנוכחית כלפיו - כלל לא הוזכר בתביעה הראשונה. כמו כן, אין חולק כי טרם אישור ההסכמות בפני בית המשפט ביום 7.6.16 ביקש ברנס להחתים את התובעת על הסכם לפיו היא תוותר על כל דרישותיה בחברה וזו סירבה לעשות כן. הניסיון להחתים את מלול על הסכם נוסף מלמד על אומד דעת הצדדים בעת שחתמו על ההסכמות ביום 5.6.16, שכן לו אכן סבר ברנס, כי ההסכם מיום 5.6.16 מונע ממלול להגיש תביעה, לא היה מבקש להחתים אותו על הסכם נוסף. אף לא סביר להניח, כי מלול, לו אכן סבר - כי ההסכם עליו חתם זה עתה מונע ממנו לתבוע את זכויותיו בחברה - היה מסרב לחתום על הסכם נוסף המעגן את אותה התחייבות בדיוק. עם זאת, איני רואה צורך לקבוע מסמרות בשאלה זו, מאחר וממילא סברתי, כי דין התביעה נגד ברנס להידחות לגופה.
26. טענת התובעת, כי היא היתה נכונה להתקשר עם ברנס על בסיס זיכרון הדברים אלא שברנס ניהל עימה מו"מ שלא בתום לב ולא בדרך מקובלת, כאשר בסופו של יום אף התקשר עם שחר בהתקשרות נוגדת.
זיכרון הדברים לא חייב את ברנס למכור את מניותיו למלול בכל מקרה, אלא חייב אותו לקחת חלק במו"מ שיביא לחתימת הסכם כזה, כאשר על משא ומתן מעין זה להתנהל - בהתאם להוראות סעיף 12 לחוק החוזים – בדרך מקובלת ובתום לב. אלא שלהתחייבות זו שתי פנים והפן הנוסף טמון בנכונותו של מלול להתקשר בהסכם בהתאם לעקרונות שסוכמו בין הצדדים בזיכרון הדברים, כאשר ברי כי אחד המרכזיים שבהם הוא התמורה המוסכמת.
אלא שמעדותו של מלול עולה, כי הוא חזר בו מהסכמותיו בזיכרון הדברים באשר להיקף התמורה שתשולם עבור המניות בחברה, מאחר ולטענתו לאחר שנחתם זיכרון הדברים בדק את עסקי החברה ומצא, כי מצבה התזרימי הוא גרוע ולה חובות רבים (סעיפים 10-11 לתצהיר מלול). דהיינו, מלול הוא שבחר להתנער מהוראות זיכרון הדברים, בשל מצבה הכלכלי הנטען של החברה ולהעמיד בפני ברנס הצעה חדשה לרכישת החברה, במחיר מופחת. (פר' מיום 13.6.17 עמ' 114-116). בנסיבות בהן מלול הוא שבחר להתנער מהוראות זיכרון הדברים, אין הוא יכול לתבוע מברנס לקיימן, וודאי שאין הוא זכאי לפיצוי בגין הפרה נטענת של ברנס את זיכרון הדברים. יש לראות במשא ומתן שהתקיים לאחר זיכרון הדברים כהצעה חדשה של מלול והתובעת - בתמורה כספית מופחתת - וברנס היה רשאי לא לקיים משא ומתן ביחס אליה.
שעה שזיכרון הדברים נזנח על ידי מלול והמו"מ שהתבצע לאחר מכן היה על בסיס הצעה חדשה של מלול, שלא היה לה קיבול, הרי שמלול אינו רשאי לתבוע פיצוי בגין הפרת זיכרון הדברים.
27. עוד טוענת התובעת, כי על ברנס לפצותה על כך שבהתנהלותו גרם לשחר להפר את ההסכם עימה, ובכך ביצע עוולה של גרם הפרת חוזה.
עוולת גרם הפרת חוזה מעוגנת בסעיף 62(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], לפיה -
"מי שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה מחייב כדין שבינו לבין אדם שלישי, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם שלישי, אולם האדם השלישי לא יוכל להיפרע פיצויים בעד עוולה זו אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון".
אכן, שוכנעתי, כי ברנס הפעיל על שחר לחץ ממשי על מנת שזה יחזור בו מההסכם שכרת עם התובעת וישוב לעבוד עימו בחברה. עם זאת, אין באמור כדי להוות גרם הפרת חוזה. "תנאי הכרחי להתגבשותה של עוולה זו הוא בקיומה של הפרת חוזה" (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' אליהו, פד"י מד(2) 309, 333 (18.1.90)), אולם בענייננו - כפי שקבעתי - שחר לא הפר את ההסכם בינו לבין התובעת שכן הסכם זה התבטל מאליו משלא קוים התנאי המתלה שנקבע בו. מאחר ושחר לא הפר את ההסכם, אזי לא ניתן לומר כי ברנס גרם לשחר להפר את החוזה ועליו לפצותו בשל כך.
כמו כן, קיים קושי בעצם העלאת הטענה לפיה ברנס גרם לשחר להפר את ההסכם, מאחר וההסכם הותנה מלכתחילה בכך שברנס יתקשר אף הוא בהסכם עם התובעת ובכך יביע את הסכמתו לכלל מערכת ההתקשרות בין התובעת לנתבעים. ספק אם ניתן לחייב את ברנס בגרם הפרת חוזה ביחס להסכם אשר מלכתחילה הותנה - בהסכמתו.
28. מעבר לנדרש יוער, כי הסעד שנתבע בגין עוולת גרם הפרת חוזה הינו סכום הפיצוי המוסכם שנקבע בסעיף 5 להסכם בין התובעת לשחר, אלא שלא ניתן לבסס תביעת פיצוי מברנס על הסכם זה מאחר וברנס לא היה צד לאותו הסכם. לכאורה, ניתן היה לנסות ולבסס את דרישת הפיצוי המוסכם על הוראות זיכרון הדברים בין ברנס למלול, אשר קבע אף הוא פיצוי מוסכם בגובה של מאה אלף ש"ח, אלא שהתובעת לא טענה לפיצוי בשל הפרת זיכרון הדברים. ממילא, גם אם היתה טענה זו עולה, לא ניתן היה להיעתר לה, לאור קביעתי, כי הצדדים התנערו לאחר מעשה מהוראות זיכרון הדברים, ומאחר וזיכרון הדברים נגע למערכת היחסים בין ברנס למלול ולא להסכם בין התובעת לשחר, אשר טרם בא לעולם באותה העת.
מאחר והתובעת לא יכלה לתבוע פיצוי מוסכם מברנס בגין עוולת גרם הפרת חוזה, הרי שהיה עליה להוכיח את הנזק שנגרם לה כתוצאה מביטול ההסכם עם שחר, והיא לא עשתה כן. על כן, גם אם היתה התובעת מוכיחה את קיומה של עוולת גרם הפרת חוזה, לא ניתן היה להעניק לה כל סעד בגין עוולה זו.
על כן, יש לדחות גם את התביעה נגד ברנס.
29. סוף דבר, התביעה - נדחית.
התובעת תשלם לשחר ולברנס, לכל אחד מהם, שכ"ט עו"ד בסכום של 52,650 ש"ח להיום.
ניתן היום, י"ט שבט תשע"ח, 04 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.
שרה דברת, שופטת