דיון והכרעה
המסגרת הנורמטיבית
42. הכלל הוא שבקשה להטלת חבות אישית לפי ס' 373 ו- 374 לפקודה היא דרך דיונית מיוחדת ומהירה המאפשרת במקרים מתאימים הטלת חבות אישית על נושאי משרה ומפרקים שמעלו בתפקידם (רע"א 380/14 יעקב כהן, עו"ד נ' איתן ארז, עו"ד (פורסם בנבו, 06.06.2014) וראו גם ע"א 6924/14 דוד שיינין נ' גלרד תעשיות (1992) בע"מ בפירוק (פורסם בנבו, 18.04.2016)).
43. ס' 373 (א) לפקודה, שכותרתו "ניהול עסק בתרמית", קובע:
"נתן בית המשפט צו פירוק, יקבע דיון בשאלה אם עסק של החברה התנהל תוך כוונה לרמות את נושיה או את נושיו של אדם אחר או לכל מטרת מרמה; התברר בדיון כאמור, או לאחר מכן במהלך פירוקה של החברה, כי עסק של החברה התנהל כאמור, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הכונס הרשמי או המפרק או כל נושה או משתתף של החברה ואם נראה לו נכון לעשות כן, להצהיר שכל נושא משרה שלה, שהיה ביודעין שותף בניהול העסק, ישא באחריות אישית ללא הגבלה לחבויותיה של החברה, כולן או מקצתן, כפי שיורה בית המשפט; לענין סעיף זה, "נושא משרה" - בין בהווה ובין בעבר, לרבות כל מי שנושאי המשרה היו רגילים לפעול לפי הנחיותיו או הוראותיו."
נפסק בהקשר זה כי:
"הטלת חיוב אישי על נושא משרה בחברה לפי סעיף 373 לפקודה דורשת התקיימותם של ארבעה תנאים מצטברים: התנאי הראשון הוא שהחברה מצויה בהליך של פירוק; התנאי השני הוא כי הוגשה בקשה לחיוב אישי על-ידי המפרק או נושה של החברה הנוגעת למי ששימש נושא משרה בחברה; התנאי השלישי הוא כי "עסק של החברה התנהל תוך כוונה לרמות את נושיה או את נושיו של אדם אחר או לכל מטרת מרמה" ובהקשר זה נפסק כי אין צורך בהתקיימותו של קשר סיבתי בין התרמית שבוצעה לבין פירוקה של החברה (ראו עניין פישר, בעמ' 88); והתנאי הרביעי הוא כי נושא המשרה הנתבע היה שותף בניהול העסק ביודעין ..."
(ע"א 3515/13 סלים עתאמנה נ' עו"ד איתן ארז כמפרק חברת בני סלים (פורסם בנבו, 11.03.2015) (להלן: "ע"א סלים עתאמנה")).
לעניין אופייה התרמיתי של ההתנהלות הנדרשת לצורך החלת סעיף 373, קבע בית המשפט בענין פר"ק (חי') 194/07 בני סלים עתאמנה בע"מ נ' עתאמנה סלים (פורסם בנבו, 24.03.2013) (להלן: "פר"ק סלים עתאמנה"):
"לצורך החלתו של סעיף 373 לפקודת החברות צריך להראות כי נושא המשרה בחברה היה שותף ביודעין בניהול העסק מתוך כוונה לרמות. ... "
כן ראה ע"א סלים עתאמנה, הנ"ל, בעמ' 11:
"אינדיקציה לקיומה של כוונת תרמית כאמור ניתן למצוא מקום שבו פעל נושא משרה בניהול עסקי החברה לקידום האינטרס האישי שלו (עניין פישר, שם). כך למשל, במקרה דומה לענייננו, ראה בית משפט זה כמרמה, פעולה של נושא משרה בחברה שהעבירה סחורה לחברה אחרת שלנושא המשרה הייתה ערבות אישית לחובותיה, מבלי ששילמה את התמורה לספק של אותה הסחורה ..."
ראה גם פש"ר (ת"א) 261/97 יאיר אשכולי בתפקידו כמפרק חברת ברק א.צ. תעשיות פלסטיקה ושיווק בע"מ נ' צבי ברקוביץ (פורסם בנבו, 08.06.2004):
"מקרים אלו מצויים, מעצם הגדרתם, מחוץ לתחום הלגיטימי והרצוי של ניהול חברה, וכל עניינם אינו הצלת החברה, אלא שיפור מעמדם האישי של בעלי השליטה לעומת הנושים, תוך עשיית מעשים שהינם שלא כדין ונוגדים את דיני החברות מעצם ברייתם - כגון המנעות מניהול ספרי חשבונות, הברחת נכסים לעסק פרטי של בעל השליטה, וכיוצא באלו. מעשים אלו כרוכים אף ביסוד חזק של ניצול לרעה של מעמד בעל השליטה, תוך התעלמות, מפורשת או משתמעת, מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת."
ראה גם ע"א 4747/93 דומת טקסטיל בע"מ (בפירוק) נ' דוד ביטי , פ"ד נ (2) 027 (פורסם בנבו, 02.09.1996) (להלן: "פס"ד דומת טקסטיל"):
"אין לדידי ספק, כי פעולת דירקטור, הרואה כיצד עסקי החברה מתדרדרים והולכים, והנעשית לקידום האינטרס האישי שלו תוך קיפוח האינטרסים של נושי החברה, מבטאת לא רק חוסר תום לב אלא עשוי להעיד גם על כוונת מירמה"
הנה כי כן, נוכח אופיו וחומרתו של סעיף 373, הטלת אחריות מכוח הסעיף תיעשה "בנסיבות חמורות, כאשר לא היה ספק בכך שמנהלי החברה פעלו על מנת לקדם אינטרסים אישיים בשעה שהיו מודעים לכך שאין סיכוי ממשי להמשך פעולת החברה" (פס"ד דומת טקסטיל). באם הוכחו יסודותיו של הסעיף, מוסמך בית המשפט להטיל על נושה המשרה סנקציות, החל בחיוב כספי (סעיף 373(א) לפקודה) ועד ענישה פלילית הכוללת מאסר בפועל (סעיף 373(ג) לפקודה).
44. לעומת זאת, ס' 374 לפקודה, שכותרתו "עבירות שנתגלו בפירוק", קובע:
"התברר תוך פירוקה של חברה שאדם שהשתתף בייזומה או בייסודה או שהיה או הינו נושא משרה בה או כונס נכסים, מפרק או מפרק זמני שלה, השתמש שלא כהוגן בכסף או בנכס של החברה, או עיכבם אצלו, או נעשה חב או אחראי עליהם, או עשה מעשה שלא כשורה או שלא כדין במשא ומתן הנוגע לחברה, רשאי בית המשפט, לפי בקשת הכונס הרשמי, המפרק, נושה או משתתף, לחקור בדבר התנהגותו של האדם ולכפות עליו החזרת הכסף או הנכס או חלק מהם בצירוף ריבית בשיעור שייראה לבית המשפט, או לכפות עליו תשלום כסף לזכות החברה ככל שייראה לבית המשפט כפיצוי על מעשיו, ואין נפקא מינה אם העבריין עלול להיתבע עליהם בפלילים."
נוכח אופיו ה"אזרחי" של סעיף 374, יש להוכיח כי פעולתו של בעל התפקיד גרמה נזק לחברה:
"שני התנאים להפעלת סעיף 374 נגד דירקטור בחברה הינם: (א) שימוש לרעה בתפקידו כדירקטור על ידי אחד המעשים הנזכרים בסעיף, וכן – (ב) כתוצאת פעולתו כאמור, נגרם לחברה הפסד או נזק".
(ע"א 125/89 בלס נ' עיזבון המנוחה רוזה רוזנברג ז"ל, פ"ד מו(4) 441).
45. אין כל מניעה לעשות שימוש מקביל הן בס' 373 לפקודה והן בס' 374 לפקודה (בכפוף לכך שנושא המשרה לא ישא בחיוב כפול):
"למרות שלפי סעיף 373 לפקודת החברות נושא הדירקטור באחריות אישית ללא הגבלה לחבויותיה של החברה, רשאי ביהמ"ש לחייבו, לפי סעיף 374 לפקודת החברות, להחזיר את הכסף או הנכס שהשתמש בהם שלא כהוגן או נעשה "חב או אחראי עליהם"."
(פר"ק סלים עתאמנה, הנ"ל).
46. שני הסעיפים נבדלים זה מזה ושונים בחומרתם והיקף תחולתם. ככלל, עוסק סעיף 373 במקרים חמורים יותר ומקובל לראותו כסעיף בעל אופי "עונשי". לעומתו, מאופיין סעיף 374 כמטיל חיוב לפיצוי או השבה ומטבע הדברים תחולתו של הסעיף מתפרשת על פני מקרים רבים יותר (ע"א 6924/14 דוד שיינין נ' גלרד תעשיות (1992) בע"מ בפירוק (פורסם בנבו, 18.04.2016)).
על היחס שבין ס' 373 לפקודה לבין ס' 374 לפקודה עמד בית המשפט העליון בפרשת ע"א 3016/90 פנחס ארנרייך נ' ד"ר יעקב נאמן (פורסם בנבו, 05.10.1994):
"להבדיל מסעיף 373, שהוא בעל אופי עונשי, עניינו של סעיף 374 לפקודה מוגבל להענקת סעד של השבה או של פיצויים נגד דירקטור או נושא משרה, שיש עילה לחיובו. סעיף 374 מונה את העילות לחיוב. אך כבר הזכרנו, שלפי התפיסה הרווחת, אין הסעיף בא להוסיף על עילות התביעה העומדות למפרק מכוח הדין הכללי, ומטרתו היא אך להכשיר מסלול בירור מהיר ויעיל למיצוי העילות הקיימות. את העילות המפורטות בסעיף יש אפוא לפרש כהמחשה לעילות הקיימות, שהעיקריות שבהן: הפרת חובת הזהירות הנזיקית והפרת חובת האמונים, המוטלות על נושאי משרה בחברה. ... הפרת חובה מן החובות האמורות, שיש עמה פגיעה בזכות של החברה, או גרימת נזק לחברה, מקימה עילה לחיוב המפר, לפי העניין, בפיצויים או בהשבה."
ראה גם ע"א סלים עתאמנה, בעמ' 12:
"בהבדל מסעיף 373, הדגש בחבות האישית המוטלת על-פי סעיף 374 הוא על הפרת חובת זהירות וחובת אמונים שחב בהן נושא המשרה ... הוראת סעיף 374 אינה מתנה את הטלת החיוב האישי על נושא המשרה בכוונת מרמה מצדו בניהול עסקי החברה ודי, כאמור, כי תוכח הפרה של החובות האמורות מצדו על מנת להטיל עליו חבות אישית מכוח סעיף זה ..."
47. ניתן לראות כי גם תחולתו הפרסונלית של סעיף 374 רחבה. בעוד שסעיף 373 חל על נושאי משרה או דירקטורים, הרי שסעיף 374 חל גם על "אדם שהשתתף בייזומה או ביסודה" או החברה, כונס נכסים, מפרק או מפרק זמני (ע"א 294/88 רכטר נ' מפרק חיים שכטר חברה לבנין והשקעות בע"מ, פ"ד מו(1) 362).
ומן הכלל אל הפרט
במקרה דנן הבקשה נסבה כל כולה על טענות לפי סעיף 373 לפקודה, ולא על טענות לפי סעיף 374 לפקודה. הגם שבכותרת הבקשה התבקשה הטלת חבות לפי סעיפים 373 ו- 374 לפקודה, הרי שבגוף הבקשה אין כל אזכור נוסף לסעיף 374 לפקודה, וכל הסעדים שהתבקשו מבוססים אך ורק על סעיף 373 לפקודה. מכאן שבדין טוענים המשיבים כי בסיכומי המבקשים בוצעה הרחבת חזית אסורה, תוך שהמבקשים נזקקים לראשונה לעילת תביעה לפי סעיף 374 לפקודה. משכך, אין להדרש לעילה חדשה זו.
48. השאלה המרכזית הטעונה הכרעה בסכסוך זה היא האם השעבוד הקבוע שיצרה החברה לטובת הבנק ביום 22.4.2010 היה שעבוד פיקטיבי אם לאו. זאת, משום שאם היה מדובר בשעבוד אותנטי בגין חוב אמיתי, אזיי התביעה צריכה להדחות ולו מן הטעם שהשיקים שבמחלוקת היו משועבדים כדין לטובת הבנק, ואזיי המבקשים לא היו יכולים להפרע מהם קודם לסילוק החוב כלפי הבנק. סילוק החוב נעשה על ידי בעלי המניות, ממקורותיהם, ומשכך לא נגרם כל נזק לחברה בגין העברת השיקים הנותרים לידיהם של בעלי המניות. אם לעומת זאת מדובר היה בשעבוד פיקטיבי כנטען על ידי המבקשים, אזיי לכאורה הם אלה שהיו אמורים ליהנות משיקים אלה, בהגיע זמן פרעונם, ואז יש טעם לברר האם עומדות למשיבים הגנות אחרות.
49. עיון בתדפיס חשבון הבנק של החברה (מוצג מש/9) מגלה כי ביום 15.4.2010 עמד חשבונה של החברה על יתרת חובה של 2,565,813 ₪. והנה, ביום 21.4.2010 העמיד הבנק שתי הלוואות לחברה, אחת על סך 620,000 ₪ והשניה על סך של 1,890,000 ₪, באופן שיתרת החובה בחשבון ירדה לסך של 59,893 ₪. ברי איפוא כי השעבוד שנוצר לטובת הבנק ביום 22.4.2010 על 59 שיקים מעותדים בסכום כולל של 3,500,000 ₪ בצירוף מע"מ, לא היה פיקטיבי, אלא נועד להבטיח פרעון חוב של 2,569,893 ₪ (המורכב מיתרת החובה בחשבון בצירוף סכומי ההלוואות), בצירוף ריבית. ודוק: בשלב זה היה מדובר בהלוואות שנטלה החברה עצמה, ולא בעלי מניותיה, ומכאן שמדובר בחוב של החברה אשר השעבוד נועד להבטיח את פרעונו לבנק.
50. בסופו של דבר, ביום 8.12.2010 הוסבה זכותה של החברה לפרעונם של שיקים מעותדים בסכום כולל של כ- 2,780,000 ₪, לטובת בעלי המניות (מוצג מש/12), משום שהללו פרעו מכיסם את חובה של החברה לבנק וסגרו את חשבונה ביום 4.10.2011 (ראה מוצג מב/1). העיד על כך עדי זלצר:
"לקחנו את החוב לבנק לאומי, חוב של מעל ל- 3 מליון ₪. אנחנו לקחנו אותו באופן אישי ואת השיקים הסבנו אלינו כדי לא לשאת בריביות מול הבנק. השיקים היו פרושים ל- 5 שנים ואנחנו רצינו להקדים תשלום לבנק. הפסדנו מליונים בעסק והחלטנו כדי לא להגדיל את החוב, לא לשאת בריביות של שנים שיכול להוסיף בתקופה של 5 שנים מליון ₪, לקחנו את החוב באופן אישי והסבנו את השיקים אלינו." (ע' 18 לפרוטוקול).
עדות זו מהימנה עלי. החברה הפסיקה את פעילותה בשנת 2008. לא היו לה מקורות הכנסה כלשהם לצורך פרעון חובה לבנק, זולת התמורה שהתקבלה מאסטרון. ברור אם כן כי אלמלא הוסבו השיקים לטובת בעלי המניות, הם היו נפרעים כסדרם בחשבונה של החברה ומקטינים בהדרגה את יתרת החובה שלה עד לפרעון האחרון שבהם, בחודש נובמבר 2014, אלא שגם במקרה כזה המבקשים לא היו זוכים ליהנות משיקים אלה, הן נוכח עדיפותו של הבנק כנושה מובטח בסולם הנשיה המחזיק בשעבוד קבוע על השיקים (ולא בשעבוד צף, הנחות בדרגת הנשיה מחוב בדין קדימה לעובדים), והן משום שהחיוב הכספי לטובת המבקשים הוטל על החברה רק ביום 11.02.2015, לאחר מועד פרעונו הצפוי של השיק המעותד האחרון, שהיה רק מקטין את יתרת החובה של החברה לבנק, ולא היה יוצר יתרת זכות לטובת החברה. מכאן שאין ולא יכול להיות כל קשר סיבתי בין מעשיהם של בעלי המניות בנוגע להסבת השיקים, לבין הנזק שנגרם למבקשים, בכך שהחברה לא היתה מסוגלת לפרוע את חובה כלפיהם. הגם שבעלי המניות לא הצליחו להשיג מהבנק את דף החשבון האחרון של החברה בטרם נסגר החשבון, ברור שהבנק לא היה סוגר את החשבון ביום 4.10.2011 ומבטל את השעבוד על השיקים ביום 13.12.2010 אלמלא פרעו בעלי המניות את חובה של החברה.
זאת ועוד, עדות זו של עדי זלצר מפריכה מכל וכל את טענת התרמית שהמבקשים מייחסים למשיבים. גם אם בעלי המניות שגו בשנת 2010 בכך שהעריכו בטעות במסגרת הצהרת כושר הפרעון כי אין לחברה חובות כלשהם, ברי כי לא ניתן לייחס להם כוונת מרמה בכל הנוגע להסבת השיקים, שעה שהם לא הרויחו מכך דבר, אלא רק היטיבו את מצבה של החברה בכך שהקדימו לפרוע חוב עתק שלה ממקורות פרטיים שלהם, שאלמלא עשו כן, החוב כלפי הבנק היה ממשיך לשאת ריבית עד למועד פרעונו של השיק האחרון בחודש נובמבר 2014, וגם מעבר לכך, משום שהחוב לבנק עלה על סכום השיקים.
מסקנה זו שוללת את הבסיס לא רק להטלת חבות על המשיבים מכח סעיף 373 לפקודה, אלא גם להטלת חבות לפי סעיף 374 לפקודה, שכן לא ניתן לייחס למשיבים או מי מהם שימוש לרעה בתפקידם וגם לא גרימת נזק לחברה.
51. מעבר לכך שהטענה לפיה השעבוד הקבוע לטובת הבנק היה שעבוד פיקטיבי הוכחה כבלתי נכונה על פניה, הרי שהיא גם היתה מלכתחילה מרחיקת לכת ביותר, שכן נזכיר שתביעתם של המבקשים בבית הדין האזורי לעבודה נדחתה לראשונה ביום 07.02.2010, ונדרשת מידה רבה של דמיון כדי לייחס לבעלי המניות כוונה ליצור שעבוד פיקטיבי בחודש אפריל 2010, רק כדי להבריח מהמבקשים את נכסי החברה, שעה שבאותה עת ידם של בעלי המניות היתה על העליונה ביחס למבקשים. זאת ועוד, לקנוניה נדרשים שני צדדים, וקשה להלום שהבנק היה מוכן להיות שותף לקנוניה כזו.