ובהמשך:
"קביעת המסמך בכתב כאמצעי הוכחה יעיל ובטוח, אין פירושה כי הדוקומנט אשר חייבים להגישו צריך להוות הוכחה יחידה ומלאה דוקא, ושאין להשיג את התוצאה הרצויה בדרך של הצגת מסמך, אשר – בצירוף עדות חיצונית ידועה – עשוי לשכנע במדה מספקת בדבר מתן ההתחייבות הנדונה" (שם, 890).
פסיקת בתי המשפט מאז אותו פסק דין היתה עקבית בהתייחסה לסעיף 80 הנ"ל ככזה המציב דרישת כתב ראייתית ולא קונסטיטוטיבית (ראו לדוגמא: ע"א 3166/05 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' עז' המנוח ג'ורג' נעמה ז"ל (12.7.07); ע"א 2110/09 עלי סלים קדור נ' פהים דקסה (20.9.2012)).
21. זאת ועוד, אף אם הייתה חלה על העסקה דרישת הכתב המהותית שבחוק המקרקעין, הרי שבמרוצת השנים רוככה אותה דרישה, בכך שניתנה האפשרות, לדוגמה, להשלים פרטים חיוניים הנעדרים מהמסמך בכתב. עמד על כך בית המשפט בע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ ואח' (21.3.2011) בציינו:
"הגישה הנוקשה המיישמת את דרישת הכתב כדרישה מהותית שאין אחריה ולא כלום. . . פינתה בהדרגה את מקומה לכלל גמיש שיש בו איזון בין הפורמליזם לשיקול דעת שיפוטי או 'בין הערך המייחס משקל לעניין הצורני לבין דרישת המהות שעיקרה - הבאה לתוצאה צודקת תוך מתן משקל לכוונת הצדדים' (כהן, צורת החוזה, 452)".
בפרשת קלמר (ע"א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא, פ''ד נ(1) 185) הוכר תוקפה של עסקה במקרקעין על אף היעדרו של מסמך כתוב, תוך שנקבע כי במקרים חריגים ויוצאי דופן, מהם עולה "זעקת ההגינות" ניתן לסטות מדרישת הכתב, וזאת מכוח חובת הצדדים לנהוג בתום לב. וכך נאמרו הדברים מפי כב' הנשיא ברק (שם בעמ' 196 ואילך):
"הנני מסכים כי הדרישות המקובלות בדבר הכתב לא נתקיימו בעניין שלפנינו. ההסכם שבין הצדדים הוא אפוא הסכם בעל פה, הנתמך במספר ראיות בכתב. עם זאת אין ראיות אלה ממלאות את דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין.... אם כן, כיצד זה מסכים אני לאכיפתו של החוזה? ... גישתי שלי היא "חיצונית", והיא נזקקת לעקרונות משפטיים המצויים מחוץ לגדרו של סעיף 8 לחוק המקרקעין...
עיקרון משפטי חיצוני זה מעוגן בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי). זהו העיקרון שלפיו "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב (סעיף 12(א))". עיקרון זה יש בכוחו, במקרים מתאימים, לשלול את דרישת הכתב לשכלול התחייבות לעשיית עיסקה במקרקעין. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:'...נקודת המוצא העקרונית היא, כי בהיעדר 'כתב' אין העיסקה תופסת. עם זאת, בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן, ניתן לרכך דרישה זו באמצעות עקרון תום הלב' (פרשת זוננשטיין [2], בעמ' 291)...
כמובן, השימוש בעיקרון "המלכותי" של תום-לב להגמשת דרישת "הכתב" צריך להיעשות בזהירות רבה. רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן יש מקום להיזקק לעקרון תום הלב כדי להתגבר על עקרון הכתב. המאפיין מצבים אלה הוא שעולה מהם "זעקת ההגינות" המצדיקה סטייה מעקרון הכתב. אין ליתן מראש רשימה סגורה של מצבים אלה. הם בוודאי משתנים על-פי נסיבות החיים. מקובלת עליי גישתה של פרופ' כהן, במאמרה הנ"ל, שלפיה -"...ראוי להעניק תפקיד מרכזי לשני רכיבים: האחד, האם התחולל שינוי מצב בעקבות החוזה (הבלתי אכיף או הבלתי תקף), כגון שהוא קויים או שהיתה עליו הסתמכות; השני, מהי מידת אשמתו של הצד המתנער מביצוע החוזה. משקלם המצטבר של שני הרכיבים הוא שיכריע אם במקרה נתון ניתן לוותר על דרישת הכתב" (שם, בעמ' 440).
בפרשת זוננשטיין הושם מרכז הכובד על אשמת הצד המתנער. בפרשה שלפנינו מרכז הכובד מונח בהסתמכות הקונה. אכן, כאשר החוזה בוצע בחלקו, תוך הסתמכות אחד הצדדים עליו, יהא זה גם בניגוד לעקרון תום הלב אם הצד השני, אשר קיבל את התמורה הנגדית (כולה או חלקה), יוכל להשתחרר מחובתו".
22. בענייננו, דומה כי התנערות הנתבעים מן העסקה על אף שאין חולק כי התובעים, ומורישיהם לפניהם, עשו שימוש בקרקע, תפסו בה חזקה, בנו עליה גדר ובשלב מאוחר יותר מבנה ונהגו בה באופן כללי מנהג בעלים משך כ- 60 שנה, אינה עולה בקנה אחד עם דרישת תום הלב. (השוו: ה"פ 6733-11-08 (חי') חסן נ' עורסאן סלמאן (8.5.2011)).
אלא שקביעה אחרונה זו היא למעלה מן הצורך, שכן כפי שנאמר, העסקה הנטענת נקשרה עוד בטרם נכנס לתוקפו חוק המקרקעין, ולכן הדין החל עליה אינו מתנה את העסקה בדרישת הכתב בהכרח כדרישה קונסטיטוטיבית.
23. לפיכך, ניתן בענייננו להכיר בתוקפה של עסקת המכר בין הצדדים, אף שלא הוצג לגביה מסמך בכתב, וזאת בכפוף להצגת מארג ראייתי מבוסס די הצורך להוכחתה.
האם הוכחה עסקת המכר בין מרים לחנא?
24. התובעים הסתמכו על מקבץ ראיות נסיבתיות, חלקן בכתב, שיש בהן לשיטתם כדי להרים את הנטל המוטל עליהם להוכחת העסקה הנטענת, ברמת ההוכחות הנדרשת לפי מאזן ההסתברות הנהוג בדין האזרחי. אחת הראיות המרכזיות אותה הציגו התובעים היא בקשה להיתר בניה שהגיש חנא ביום 18.6.1960 לבניית גדר בחלקה 29 באופן המספח למעשה את הקרקע נשוא המחלוקת לחלקה 23 שבבעלות אשתו זכיה (נספח י' לתצהיר ת/2) וכן היתר שניתן על ידי רשויות התכנון ביום 7.7.1960 לבניית אותה גדר (נספח י1 לתצהיר ת/2) (להלן בהתאמה: "בקשת ההיתר" ו - "היתר הבניה").
25. אין חולק כי הבקשה להיתר בניה שהוגשה על ידי חנא מצויה בתיק הוועדה המקומית לתכנון ובניה. לא כך לגבי היתר הבניה שאינו מצוי בתיק, על אף שהעתקו הצילומי הוגש מטעם התובעים. לטענת התובע 1 הוא צילם את המסמך המקורי מתיק הוועדה "כשהתחיל הבלגאן" ושיער כי לאחר מכן, הנתבע 1 "בא ומשך אותו. 30 פעם אדון כמאל לקח את התיקים מהוועדה ויעידו על זה המהנדסים שם" (עמ' 14 שורה 8-21 לפרוטוקול הדיון מיום 24.5.2017).
הנתבעים מצדם עמדו על הגשת ההיתר המקורי, תוך שטענו כי ההעתק הצילומי של ההיתר הנו ככל הנראה "מפוברק או מזויף". לעניין זה הפנו הנתבעים לכך שההיתר המצולם נעדר מספר סידורי, בניגוד להיתרים שהונפקו באותה תקופה על ידי הוועדה המקומית. בנוסף, תהו הנתבעים מדוע זה לא חשפו התובעים את ההיתר עד להגשת התצהירים מטעמם ולא צרפו אותו לכתבי הטענות שהגישו בתביעה דנא ובתביעה לסילוק יד, המונחת בפני בית משפט השלום.
26. במחלוקת זו שנתגלעה בין הצדדים, ראיתי להעדיף את עמדת התובעים ולקבוע כי היתר הבניה שהוצג הנו מסמך אותנטי ואמיתי. אנמק את מסקנתי זו ואתייחס תחילה לאי הצגת ההיתר המקורי בניגוד לכלל "הראיה הטובה ביותר" ולאחר מכן אתייחס לשאלת האותנטיות של ההיתר.
27. אשר להצגת העתקו הצילומי של ההיתר, להבדיל מהצגת המסמך המקורי אציין כי כלל "הראיה הטובה ביותר", אשר דורש הצגת מסמכי מקור, רוכך בפסיקה במידה רבה, משנפסק, לא אחת, כי ניתן להוכיח תוכנו של מסמך באמצעות ראיות משניות, אם הוכח כי המסמך המקורי אבד (ע"א 455/85 קצין התגמולים נ' כספי, פ"ד מב (1) 177, 188; ע"א 2449/08 טואשי נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (16.11.2010). עוד נקבע בפסיקה, כי "בהיעדר חשש לאמינות ה"העתק", לא יהיה באי הבאת המסמך המקורי כשלעצמו כדי לכרסם בתשתית הראייתית של בעל הדין העושה בו שימוש" (ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ"ד נה(5) 71, 85 (2001); ע"א 9622/07 פלוני נ' קופ"ח כללית של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י, מחוז הנגב (30.5.2010). הואיל ואין חולק כי ההיתר המקורי אינו מצוי עוד בתיקי הוועדה המקומית לתכנון ובניה, ובכפוף להוכחת האותנטיות של ההיתר, אליה אתייחס בהמשך, לא ראיתי מקום שלא לקבל את העתקו הצילומי של ההיתר או לקבוע כי משקלו הראייתי מצומצם או מוגבל.
28. אשר לאותנטיות של היתר הבניה - ראשית, התובע מס' 1 אשר העיד כי הוא עצמו צילם את ההיתר מתיק הוועדה המקומית (עמ' 14 שורות 14-17 לפרוטוקול הדיון מיום 24.5.2017) עשה עליי רושם חיובי ומהימן. לא מצאתי כל בסיס לקבוע כי עד זה או מי מטעמו פברקו או זייפו את היתר הבניה שהעתקו הצילומי הוצג בפניי. לעניין זה ראוי להפנות להלכה הפסוקה לפיה בעל דין המטיח בצד שכנגד טענות זיוף או מרמה, הנושאות גוון מעין פלילי, נדרש להציג תשתית ראייתית מבוססת ומוצקה שתעמוד ביחס הולם לחומרת הטענות אותן הוא מעלה כנגד יריבו. יפים לעניין זה דברי בית המשפט בע"א 7456/11 בר נ' מלחי (11.4.2013) בקבעו:
"כאשר אחד הצדדים להליך מעלה טענת מרמה או זיוף, מוטל עליו נטל השכנוע להוכחת טענתו, בין אם מדובר בתובע או בנתבע. הגם שהנטל הוא של מאזן הסתברויות, כמקובל במשפט האזרחי, הרי שכמות הראיות ורף הראיות הנדרש לגבי טענת מרמה, אשר לה גוון מעין פלילי, הם גבוהים יותר ועל בית המשפט לבחון את הראיות בזהירות ובקפדנות [ראו למשל: ע"א 3546/10 מישאלי נ' קליין [פורסם בנבו] (18.4.2012), פסקה 14; ע"א 3725/08 חזן נ' חזן [פורסם בנבו] (3.2.2011), פסקה 31; ע"א 475/81 זיקרי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589, 594 (1986) (להלן: עניין זיקרי)]".
ראו עוד בנדון: ע"א 45/15 נבולסי נ' נבולסי (15.5.2017);
ע"א 3725/08 חזן נ' חזן (3.2.2011).
29. שנית, נציגי הוועדה המקומית, אשר העידו מטעם שני הצדדים, אישרו בפניי כי בהחלט אפשר שהיו מסמכים בתיקי הוועדה שאבדו או תויקו בתיקיות שלא אותרו. כך למשל נציג הוועדה המקומית לתכנון ובניה מר מוסטפא חוסין, שהעיד מטעם התובעים אישר, לאחר שהציג את תיקי הבנייה הרלוונטיים כי היתר הבניה מיום 7.7.1960 אינו מצוי בתיק "אך אני רואה את טופס הבקשה מיום 18.6.60. יכול להיות שההיתר בתיק אחר" (עמ' 13 שורה 2 לפרוטוקול הדיון מיום 24.5.2017).
אף העד מטעם הנתבעים מר סאלח סואעד, המועסק בעיריית שפרעם, השיב ברוב הגינותו בהתייחס להעתק הצילומי של היתר הבניה שהוצג בפניו: " זה משנת 60. הארכיון הוקם בשנת 94 אחרי 34 שנים. יש הרבה דברים שהלכו לאיבוד ולא היו מסודרים או לא סידרו כמו שצריך" (עמ' 38 שורה 12 לפרוטוקול הדיון מיום 18.7.2017).
30. שלישית, אין בידי לקבל את טענת הנתבעים כאילו ההיתר שהוצג נעדר מספר סידורי, וכי הדבר המלמד על היותו מסמך מזויף. בחינה מעמיקה של ההיתר שהוצג מלמדת כי שוליו השמאליים של המסמך נקרעו. השוואת ההיתר שבמחלוקת עם היתר הבניה משנת 1962 שאין מחלוקת כי הוא היתר אותנטי, מלמדת כי המספר הסידורי של ההיתר מצוי בצדו השמאלי של המסמך, בדיוק במקום החסר והקרוע בהעתק הצילומי.
31. רביעית, אין חולק כי הבקשה להוצאת היתר הבניה שבמחלוקת מצויה בתיק הוועדה המקומית. בקשה זו הצריכה מתן החלטה והכרעה מעם רשויות התכנון, בין אם לחיוב ובין אם לשלילה. העובדה שלא נמצאה כל החלטה הדוחה את הבקשה למתן היתר הבניה המבוקש, מחזקת את המסקנה כי ההיתר שהוצג הנו אותנטי ואמיתי.
העובדה כי התובעים לא צירפו את ההיתר לכתבי הטענות מטעמם, קודם להגשת תצהיריהם אין בה כדי ללמד כי ההיתר מזויף דווקא, ולא ברור כיצד הגיעו הנתבעים למסקנה זו.
32. על יסוד מקבץ האמור אני קובע כממצא כי היתר הבניה מיום 7.7.1960, שהעתקו הצילומי הוגש מטעם התובעים, הנו מסמך אותנטי ואמיתי.
משהוסרה מהדרך סוגיית האותנטיות של ההיתר, ניצבת השאלה מה המשמעות והמשקל שיש ליתן לו, ביחס למחלוקת העומדת להכרעה.
33. מהבקשה להיתר ומן ההיתר עצמו עולה כי הם עוסקים בבניית גדר בצדה הדרומי של חלקה 29 באורך 20 מטרים. בתשריט שצורף לבקשה ולהיתר חולקה חלקה 29 לשישה מגרשים, כאשר המגרש 29/ה' הנו צר וארוך וגובל בצדה הדרומי של חלקה 23 המצוי בבעלות זכיה. מגרש זה מהווה את הקרקע שבמחלוקת. על גבי התשריט נכתב: "חלקה 29ה שטח: 0.470 ד'".
המומחה מטעם התובעים, המהנדס אסעד ג'רייס, ציין בחוות דעתו (ת/1) כי "חטיבת הקרקע בצורתה הצרה והארוכה אינה יכולה להוות מגרש בנייה כחלקה נפרדת ועצמאית ואינה ניתנת למימוש ויש לאחדה לחלקה 23 הסמוכה, וכנראה למטרה זו היא נוצרה על מנת לתקן את הגבול הדרומי לקו ישר". עוד הוסיף כי בתשריט ניתן להבחין בחץ היוצא מתוך מגרש 29/ה' לעבר חלקה 23, דבר שיש בו כדי ללמד על כך שאותו מגרש יצורף לחלקה 23.
34. בחקירתו הנגדית הסביר המומחה הנ"ל, כי אף שההיתר מתייחס לבניה בחלקה 29 מבלי לציין באופן מדויק מיקום הבניה בתוך אתה חלקה, הרי שמכלל הנסיבות עולה, כי הכוונה היא לבניית הגדר בחלקו הדרומי של מגרש 29/ה – כפי שאף נעשה בפועל. אותה בניה מספחת "דה-פקטו" את המגרש 29/ה' לחלקה 23, ויוצרת הפרדה בין חלקה 23 והקרקע נשוא המחלוקת מן הצד האחד לבין יתר חלקה 29 מן העבר האחר. וכך הובאו הדברים מפי עד התובעים המהנדס ג'רייס (עמ' 8 שורה 14 ואילך לפרוטוקול הדיון מיום 24.5.2017):
"ש. ... אתה אומר שיש היתר לצירוף חלקה 29 ה' עם חלקה 23, אבל בכלל הבקשה שאתה מצרף היא בקשה לבניית גדר, אז איך אתה קובע שההיתר ניתן לצירוף?
ת. הבקשה נספח א' שהיא בקשה לבניית גדר על החלק הדרומי של מגרש 29 ה'. צורת המגרש עצמו, הכוונה 29 ה', אינה מאפשרת בנייה עליו לבד. היא לא מהווה יחידה עצמאית לבנייה. הכוונה מיצירת המגרש היתה איחודו בעתיד עם חלקה 23. לכן ההיתר הראשון הוצא היתר של גדר בחלק הדרומי.
ש. אתה מעיד על כוונה של מי? מאיפה אתה יודע מה היו הכוונות? למה לצרף את חלקה 29 ה' לחלקה 23 ולא לחלקה 29 א' או ב'?
ת. מי הגיש את הבקשה? הבקשה הוגשה על ידי הבעלים של חלקה 23 וההיתר הוצא אחרי קבלת הסכמת הבעלים של 29, לפי תנאי ההיתר.
ש. מי היו הבעלים של חלקה 29?
ת. מי שהיה רשום בטאבו אז.
לשאלת ביהמ"ש היכן ראיתי את ההסכמה של הבעלים 29 אני משיב שלא ראיתי, אבל רשום שהיה תנאי לקבלת ההיתר, קבלת אישור מהבעלים של חלקה 29 ואחרי זמן מה הוצא ההיתר, אז אני מניח שניתן אישור כאמור.
ש. אני מציג לך את התשריט שצורף לנספח א'. אתה מזהה את חלקה 29?
ת. כן.
ש. בבקשה רשום 29 ולא 29 ה'.
ת. כן.
ש. כיצד קבעת שהקיר שמוגשת בקשה לבנייתו הוא בדרום 29 ה' ולא בדרום 29.
ת. בגוף התשריט ישנה הערה "חלקה 29 ה' שטח 470".
ש. מה זה אומר?
ת. למה לא רשום כל החלקה? נרשם 29 ה' כי הכוונה היתה 29 ה'.
ש. יכול להיות שרצו לבנות קיר בין 23 ל-29 ה'. מאיפה אתה יודע שידוואי לא ביקש לבנות קיר על הגבול בין 23 ל-29 ה' ובגלל זה ביקשו את הסכמת הבעלים של חלקה 29?
...
ת. עצם העובדה שרק מגרש 29 ה' רשום בגוף ההיתר, בגוף הבקשה, הכוונה היתה לבנות את הקיר בגבול הדרומי של 29 ה'. סימן שהגבול הוקם אוטוטו, מיד לאחר קבלת ההיתר, בחלק הדרומי של 29 ה'.
ש. כעד מומחה אתה מעיד על מה היו כוונות? על סמך מה אתה מעיד על כך?
ת. יש עובדות בשטח. יש קיר שנבנה בשנת ה-60".