14. כמו כן, נדרש שהפלוגתא מושא ההשתק תוכרע בקביעת ממצא פוזיטיבי, אשר מייצג "אמת שיפוטית" המצדיקה את סיום ההתדיינות בפלוגתא, וזאת להבדיל מממצא הנובע מהיעדר הוכחה (וראו ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1) 642, בעמוד 650 (2000); ע"א 126/51 פלמן נ' שחם פ"ד ו 313 (1952)).
בענייננו, לשונו המפורשת של פסק הדין הגרמני מלמדת כי קביעתו של בית המשפט הגרמני בדבר היעדר יחסים חוזיים בין המערערת, ספקית הדלקים, לבין המשיבה, בעלת האנייה, מקיימת את דרישת הממצא הפוזיטיבי.
לטעמי, דרישה זו מתקיימת אף ביחס לפלוגתא השנייה, היא השאלה בדבר תחולתו של הדין האמריקאי על מערכת היחסים החוזית שבין המערערת לחוכרת המשנה.
אמנם, לשונו של פסק הדין הגרמני ביחס לסוגיה זו – על פי התרגום שהונח לפנינו – מסויגת יותר בהשוואה לקביעות הברורות ביחס לפלוגתא הראשונה. כך, נקבע בפסק הדין כי טיעון המערערת בדבר תחולת הדין האמריקאי "לא הוכח במידת הוודאות הנדרשת", וכי "הנתבעת לא הוכיחה" את עמדתה בעניין זה.
ואולם, אני סבור כי השאלה אם קביעתו של בית המשפט בפלוגתא הנדונה היא "פוזיטיבית" או "נגטיבית" לא צריכה להיבחן רק במובן המילולי (במיוחד כאשר מדובר בפסק דין מתורגם, כבנסיבות העניין שלפנינו), אלא גם במישור המהותי, כאשר השאלה הרלוונטית היא האם בית המשפט דן בסוגיה ובחן אותה לעומקה, באופן שיבטיח שפסק הדין אכן מתאפיין בעוצמת השכנוע המצדיקה את השתקתו של בעל הדין מלשוב ולטעון בעניין הנדון.
בנסיבות הנדונות, בחינה מהותית של פסק הדין הגרמני מעלה כי בהתייחס לסוגיית הדין החל על החוזה נטענו טענות, הוגשו ראיות ונשמעו עדויות, ומשכך קביעתו של בית המשפט הגרמני מהווה "ממצא פוזיטיבי", המלמד על קיומה של "אמת" בפסק הדין.
בנוסף, מפסק הדין הגרמני עולה בבירור כי למערערת ניתנה הזדמנות לטעון את טענותיה ביחס לפלוגתא זו, והיא אכן ניצלה אותה במלואה. אני סבור כי במצב דברים זה, עוצמת הפגיעה בזכות גישתה של המערערת לערכאות, הנלווית להשתקתה מכח מעשה בית דין – פוחתת משמעותית, באופן שיש בו כדי לתמוך במסקנתי האמורה (וראו קרייני, בעמוד 90).
15. לנוכח האמור, אני סבור כי נתקיימו התנאים לקיומו של השתק פלוגתא.
16. משקם השתק פלוגתא הן לגבי שאלת קיומם של יחסים חוזיים בין הצדדים הן לגבי שאלת דין החוזה, נסתם למעשה הגולל על תובענת המבקשת, באופן המצדיק את דחייתה על הסף, מעילה זו ולא בשל השתק עילה כקביעת בית משפט קמא.
17. אעיר כי חרף הזהות בין תוצאת פסק דינו של בית משפט קמא לתוצאה שאליה הגעתי אני, לַשוני בהנמקה נלווית נפקות מהותית.
בנסיבות העניין, אני סבור שהשימוש בכלי של השתק פלוגתא לא רק נשען על אדנים משפטיים מוצקים יותר, אלא הוא אף ראוי יותר, לנוכח רגישותו לנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה, זאת בהשוואה לכלי של השתק העילה. מאפיינים אלה הופכים את השתק הפלוגתא לכלי מידתי יותר לטיפול בסוגיה שלפנינו, בין היתר בראי הפגיעה האפשרית בזכות הגישה לערכאות, המיתרגמת גם לזכותו של בעל דין לבירור הולם והוגן של טענותיו.
ועוד זאת. התוצאה שאליה הגעתי, אשר לפיה הדיון וההכרעה בשאלות שבמחלוקת בין הצדדים בפסק הדין הגרמני מקימים השתק פלוגתא נגד המערערת, מוצדקת גם בראי תכליותיו של המשפט הימי.
במסגרת זו נדרשת מלאכת איזון עדינה ותלוית-נסיבות בין אינטרסים נוגדים. מחד גיסא, אינטרס האנייה ובעליה להסתמך על הכרעות קודמות שניתנו לטובתם במדינות אחרות ולא להיות מוטרד בתביעות חוזרות ונשנות בכל מדינה שבה תעגון האנייה לאורך מסעהּ. אינטרס זה תומך בעקרון סופיות הדיון העומד בבסיס הכלל של מעשה בית דין.
מאידך גיסא, זכויותיו הדיוניות והמהותיות הנתונות לנושיה של אנייה, ובכלל זה האפשרות לנקוט בהליך חפצא בכל נמל שבו תעגון האנייה. זכויות אלה נועדו לתמרץ ספקי שירותים ליצור מערכת יחסים חוזית עם אניות חרף הקושי האינהרנטי הטמון בהתנהלות מול כלי שיט המפליגים בימים הרחק מבעליהם או מחוכריהם, אשר מקום מושבם, זהותם וחוסנם הכלכלי אינם בהכרח ידועים (וראו ע"א 352/87 גרייפין קורפוריישן נ' כור סחר בע"מ פ"ד מד(3) 45, 54 (1990)).
גם מטעם זה, אני סבור כי מאפייניו האמורים של השתק הפלוגתא מצדיקים את העדפת השימוש בו לצורך עריכת האיזון האמור, בהשוואה להשתק העילה.
בטרם נעילת שער
18. אחר הדברים האלה עיינתי בחוות דעתו של חברי השופט נ' סולברג, הסבור כי בדין קבע בית משפט קמא שניתן לדחות את תביעתה של המערערת מחמת השתק עילה. אתייחס בקצרה לטעמים שמנה.
19. הטעם הראשון הוא שהמערערת לא העלתה בעצמה את הטענה לפיה חילופי התפקידים בין הצדדים – בין עמדת התובעת לעמדת הנתבעת – מאיין את האפשרות להקים השתק עילה. בהקשר זה הטעים חברי כי לא הובאה לפנינו טענה או ראיה באשר לשאלה האם לפי הדין הגרמני היתה מוטלת חובה על המערערת להגיש תביעה שכנגד נגד המשיבה, שכן אחרת תושתק מלתבוע אותה בהליך נפרד.
ואולם, עיון בהודעת הערעור ובסיכומי הצדדים מעלה כי הצדדים טענו בהרחבה לקיומה או היעדרה של זהות בין האנייה לבעליה כתובעת וכנתבעת, ולהשלכותיה על התקיימות יסודותיו של השתק העילה (ראו למשל בסעיף 26א לסיכומי המשיבה). מאחר ששאלת השפעת חילופי התפקידים בין הצדדים על האפשרות להחלת הכלל של השתק עילה, מהווה היבט נוסף לסוגיה זו, אני סבור כי בנסיבות העניין מוצדק היה לדון בה.
יתירה מזאת, מדובר בשאלה משפטית גרידא אשר אינה נשענת על עובדותיו של מקרה זה או אחר ולכן הדיון בה אינו מצריך בירור ראייתי נפרד. כפי שציין חברי השופט נ' הנדל (בפסקה 10 לחוות דעתו), יכולתו של פסק דין זר להקים מעשה בית דין תיבחן הן מצד הדין הזר הן מצד הדין הישראלי. המבחן מצטבר, ומטרתו כפולה: מצד אחד, להבטיח את התאמתו של פסק הדין הזר לשיקולים העומדים בבסיס דוקטרינת מעשה בית דין בגרסתה הישראלית, ומצד שני, להבטיח שבמשפט המקומי לא מיוחס לפסק הדין כוח עדיף על פני זה שמוקנה לו בארץ מוצאו (זלצמן, בעמוד 587-591; ע"א 3294/08 GOLDHAR CORPORATE FINANCE LTD נ' S.A KLEPIERRE, [פורסם בנבו] פסקה 6 (6.9.2010)).
משכך, אף אם נניח שהדין הגרמני מחייב נתבע בהגשת תביעה שכנגד, דבר שטעון הוכחה, כאמור בחוות דעתו של חברי השופט נ' סולברג, די בכך שהחובה אינה קיימת בדין הישראלי כדי לשלול את הקמתו של השתק עילה בנסיבות הנדונות.
20. הטעם השני הוא, כי קיימת הצדקה להחלת החריג של השתק הגנה, המאפשר קיומו של השתק עילה אף כאשר התובע והנתבע התחלפו ביניהם בהליך הנוסף. לפי חריג זה – אשר תחולתו בדין הישראלי היא למצער שנויה במחלוקת – במקרה שבו לנתבע טענות הגנה אשר בכוחן להביא לדחיית התביעה, ועל אף זאת הוא בוחר שלא להעלותן במסגרת תביעה שכנגד אלא לתבוע בעתיד בהליך נפרד, יחול הכלל של השתק עילה.
לשיטת חברי, משלא העלתה המערערת את טענותיה בהליך בבית המשפט הגרמני, ובחרה להעלותן כעת בפני בית המשפט הישראלי בהליך נפרד, שמטרתו לאיין את פסק הדין של בית המשפט הגרמני, יש הצדקה להחיל את החריג של השתק הגנה, לאור הרציונאלים שבבסיסו.
טענה זו אף היא לא נשמעה מפי המשיבה, ומשכך, לא הובאו לפנינו ראיות בעניין זה. יחד עם זאת אעיר, בזהירות הנדרשת, כי עיון בפסק הדין הגרמני ובפסק דינו של בית משפט קמא, מעלה כי טענותיה של המערערת במחלוקת שבין הצדדים אינן חדשות: בשני ההליכים התמקדו טענותיה של המערערת בניסיון להוכיח יחסים חוזיים בינה לבין בעלת האנייה וכן בפרשנותה לפיה יש להחיל את הדין האמריקאי על מערכת היחסים בין הצדדים.
21. ועוד זאת. חברי ציין כי השאלה האם על אף חילופי התפקידים בין התובע והנתבע יכול לחול הכלל של השתק עילה, נותרה בצריך עיון בפסיקת בית משפט זה. בהקשר זה הפנה חברי לשני פסקי דין אשר סייגו את הכלל השולל את הקמתו של השתק עילה כאשר הצדדים מתחלפים בעמדותיהם, תוך שהפנו לפסק דינה של השופטת ע' ארבל ברע"א 6498/05 צבעוני נ' בנק הפועלים בע"מ - סניף עפולה עילית [פורסם בנבו] (23.2.2006). באותו ענין נקבע כי:
"קיים בין הצדדים השתק עילה, אפילו היתה המבקשת נתבעת בהליך הראשון ולא תובעת, שכן מדובר באותו ענין ... שכבר הוכרע" (שם, בפסקה 7).
בסמוך לקביעה זו הפנה פסק הדין לספרה של המלומדת זלצמן, הנזכר לעיל. אלא שכפי שצוטט לעיל, זלצמן עצמה דווקא סבורה כי השתק עילה לא יכול לקום מקום בו הצדדים מתחלפים ביניהם בתפקידי התובע והנתבע.
יתירה מזאת. בפסק דין קודם של השופטת ע' ארבל, בענין רע"א 785/05 בנק הפועלים בע"מ נ' חזן [פורסם בנבו] (31.10.2005) נקבע כי:
"השתק עילה לא יכול היה להיווצר בענייננו, מאחר והתובע בהליך זה היה הנתבע בהליך הראשון. השתק עילה נוצר רק ביחס לתובע בהליך בו ניתן פסק הדין, ומונע ממנו לתבוע שוב בגין אותה עילה" (שם, בפסקה 4).
22. לנוכח כל זאת, אני סבור כי בשלה העת להכריע בסוגיה זו, ולקבוע כי ככלל, העיקרון של השתק עילה לא יחול מקום בו הצדדים מתחלפים ביניהם בתפקידי התובע והנתבע.
23. סוף דבר, אני מצטרף לתוצאה שאליה הגיע חברי השופט נ' הנדל, ולפיה דין הערעור להידחות, ואולם מסקנתי זו נסמכת על הטעמים שפורטו על ידי לעיל.
ש ו פ ט
השופט נ' סולברג:
1. דעתי כדעתו של חברי השופט נ' הנדל, כי דין הערעור לדחיה; המערערת אכן מושתקת מלהגיש את תביעתהּ.
2. שני טעמים הביאוני שלא להסכים עם עמדתו של חברי, השופט י' אלרון. עמדתו מבוססת על הכלל שלפיו לא נוצר השתק עילה, במצב של 'חילופי תפקידים' בין הצדדים – כאשר תובע הופך לנתבע ונתבע הופך לתובע. דא עקא, עקרון זה מבוסס על הדין הישראלי שלפיו אין מוטלת על הנתבע חובה להגיש תביעה שכנגד, והוא רשאי להגיש תביעה נגדית בגין אותם אירועים גם לאחר זמן. ודוק: לפי הדין הפדרלי האמריקני, למשל, נתבע מחויב למצות את טיעוני הנגד שלו באמצעות הגשת תביעה שכנגד – וממילא לפי דין זה, אם לא עשה כן, הריהו מושתק מלעשות כן לאחר זמן, ואין בכך שהנתבע הופך לתובע כדי להושיעו (ראו נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי 44, ה"ש 13 (1991); יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 514 (2015)).
3. בענייננו-שלנו, המערערת לא העלתה את הטענה שלפיה 'חילופי התפקידים' בין הצדדים, קרי – העובדה שהמערערת דכאן היתה הנתבעת בגרמניה, פוגמת בהשתק העילה שנוצר; הטענה הועלתה על-ידי חברִי. בנסיבות שלנו, אין מדובר בעניין פרוצדורלי פעוט, משום שחברי מיישם את העקרון שבמשפט הישראלי, על פסק דין שניתן בגרמניה. לא הובאה לפנינו טענה או ראיה באשר לשאלה אם לפי סדרי הדין בדין הגרמני, היתה מוטלת על המערערת חובה למצות טיעוניה שם באמצעות הגשת תביעה שכנגד, אם לאו. בנסיבות אלו, בהעדר טיעון וראיה – אין הצדקה להחיל את העקרון הנזכר על הנדון שלפנינו.
4. טעם שני הוא שהעקרון שעליו מושתתת עמדתו של חברי, אינו בלעדי. לדעתו של המלומד י' רוזן-צבי, "להלכה זו יש חריג המכונה 'השתק הגנה': אם בתביעה מאוחרת הנתבע מעלה טענה שהיה ניתן להעלותה כטענת הגנה לתביעת התובע נגדו [...] באופן שאם תתקבל התביעה המאוחרת יאוין פסק הדין שניתן כנגד הנתבע בתביעה המוקדמת, תושתק תביעתו המאוחרת של הנתבע בהשתק עילה" (רוזן-צבי, בעמ' 515). כזהו המצב שלפנינו: נזכור, כי בעלת האוניה אמנם היתה התובעת בהליך הגרמני, אולם תביעתה היתה לסעד הצהרתי, שלפיו אין היא חבה דבר למערערת. טענות ההגנה של המערערת באותו הליך, מבחינה מהותית, שקולות לטענות תביעה בדבר קיומה של חבות כזו. ההליך שהגישה המערערת בישראל נועד, במובהק, לאיין את תוצאת פסק הדין הגרמני. על פני הדברים דומה אפוא, כי קיימת הצדקה להחלת חריג 'השתק ההגנה' על הנדון דידן. גם אם מבחינה פורמלית הצדדים החליפו ביניהם תפקידים, הרי שמבחינה מהותית, החלת חריג זה בענייננו עולה בקנה אחד עם מכלול התכליות המונחות בבסיסו של עקרון השתק העילה.
5. ודוק: אינני צריך להכריע בשאלה זו. החריג עליו מצביע רוזן-צבי אינו מוסכם על הכל. כפי שעולה מחוות דעתו של חברי, זלצמן אינה מכירה בו (ראו רוזן-צבי, שם, ה"ש 121). גם בפסיקתנו אין תמימות דעים בקשר אליו. פסקי דין נקטו בעניין זה גישות שונות (ראו סקירתו המקיפה של רוזן-צבי, בעמ' 515–518). די אם אציין כי פסקי הדין האחרונים שעסקו בסוגיה זו, הותירו אותה בצריך-עיון, בין היתר מן הטעם שהצדדים לא הציגו טיעון ממצה בעניין (רע"א 2237/06 בנק הפועלים בע"מ נ' וינשטיין, [פורסם בנבו] פסקה 14 לפסק הדין של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור (8.3.2009); רע"א 8973/10 בנק אוצר החייל בע"מ נ' בן ברוך [פורסם בנבו] (23.7.2012)). כאמור, הצדדים לא הציגו לפנינו טיעון באשר לעקרון זה, וממילא גם לא באשר לתחולתו של חריג 'השתק ההגנה'. לגישתי, אין מקום להכריע כאן בשאלה שנותרה בפסיקה בצריך-עיון, בהעדר טיעון סדור ומקיף מאת הצדדים בעניין זה.
ש ו פ ט
אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.
ניתן היום, כ"ב באייר התשע"ח (7.5.2018).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט