8. נוסף על הלימתה של גישה מוצעת זו את תכלית חוק המתווכים, המעלה על נס את שיקולי הגנת הצרכן, אני סבור כי היא אף נתמכת בשיקולי יעילות. כפי שבואר בכתיבה האקדמית של אסכולת הניתוח הכלכלי של המשפט, הטלת הסיכון לנזק על שכמו של הגורם שבכוחו למונעו בעלויות הנמוכות ביותר מקנה לו תמריץ לפעול, ובכך צפויה להביא לתוצאה מיטבית (ראו למשלRichard Craswell, Contract Remedies, Renegotiation, and the Theory of Efficient Breach, 61 S. CAL. L. REV. 629, 660-61 (1988)). מקל וחומר, כי דברים אלה יפים ביתר שאת כל אימת שגורם זה אף שולט במידע הדרוש לשם הערכת העלויות והתועלות העשויות לנבוע מתוך האינטראקציה שבין הצדדים (ראו, באופן כללי: Guido Calabresi & Jon T. Hirschoff, Toward a Test for Strict Liability in Torts, 81 YALE L.J. 1055 (1972); אריאל פורת נזיקין כרך א 43-41 (2013); ובהיקש לדיני החוזים, ראו למשל: Avery Katz, When Should an Offer Stick? The Economics of Promissory Estoppel in Preliminary Negotiations, 105 YALE L.J. 1249, 1272 (1996)).
9. בהקשר שלפנינו, מאחר שמתווך במקרקעין מחויב ברישיון (ראו סעיף 2 לחוק המתווכים), שלשם קבלתו הוא נדרש להפגין ידע ובקיאות בהוראות חוק המתווכים, ובהן דרישת הכתב המנויה בסעיף 9 (ראו תקנה 2(א)(1)(ה) לתקנות המתווכים במקרקעין (נושאי בחינה), התשנ"ז-1997) – עמדתי היא כי יש לראותו כמודע לדרישה זו. משום כך, קיים צידוק לחייבו לשאת בנזקים הנובעים מהפרתה, בראי הגישה התאורטית שהוצגה לעיל (השוו: פסקה 51 לחוות דעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז; עניין Phillippe, עמ' 1286-1285).
10. ומן הכלל אל הפרט – כחברתי השופטת ד' ברק-ארז, אני סבור כי אף מבלי לקבוע מסמרות באשר לנחיצותו של חריג לדרישת הכתב הקבועה בסעיף 9 לחוק המתווכים, ובדבר היקפו המדויק של חריג זה – לא עלה בידו של המערער בע"א 3384/16, עמית מזרחי, להצביע על נסיבות מרחיקות לכת דיין אשר בכוחן לגבור על הטעמים כבדי המשקל המצויים בבסיס דרישה זו.
11. אשר על כן, מצטרף אני לתוצאה המוצעת על ידי חברתי – הן ביחס לטענה זו, הן ביחס ליתר הפלוגתאות אשר הועמדו במחלוקת במסגרת הערעורים שלפנינו.
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה ח' מלצר:
1. אני מצטרף בהסכמה לתוצאה ולאמור בחוות הדעת המקיפה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז ואף לתוספת של חברי, השופט י' אלרון, על ההפניות הכלולות בה למשפט האמריקאי (עיינו גם: פרופ' אבי ויינרוט "דרישת הכתב בעסקת תיווך במקרקעין" (עתיד להתפרסם בכתב העת משפט ועסקים כ"ג (התשע"ח)).
2. לשיטתי יש טעם נוסף לכך שמזרחי איננו זכאי להגדלה שנתבעה על-ידו (מעבר ל-2%), שכן במקטע ה"הנחה" שהוא השיג, לדבריו, לקונים (ככל שהצליח בכך, ואינני קובע מסמרות בשאלה זו) – הוא היה נתון בניגוד עניינים מובנה, שהרי קיבל גם דמי תיווך מהמוכרת. את מלוא נפקויותיה של עובדה זו – הוא לא גילה מראש לקונים (ואף לא קיבל את הסכמת הלקוח לכך בכתב), ולפיכך אין הוא זכאי, לתפיסתי, לתמורה נוספת כלשהי הנגזרת מ"ההנחה" הנטענת, אפילו השיג אותה, זאת נוכח הוראות סעיפים 8 ו-10לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 וחובות תום הלב החלות עליו.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז.
ניתן היום, כ"ב בתמוז התשע"ח (5.7.2018).
המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט