שאלה שלישית: פרשנותו של חוזה התיווך והיקף החיוב מכוחו
63. בשלב זה יש לפנות לשאלת פרשנותו של חוזה התיווך המשליכה על היקף החיוב מכוחו. חוזה התיווך הקנה למזרחי זכות ל-2% משווי הרכישה, וכן זכות לתוספת בגין "הנחה". כלשונו: "דמי התיווך המוסכמים בתקופת התיווך הינם 2% מסכום הרכישה בפועל. בנוסף מוסכם, כי במידה ויפחית המתווך את תמורת המגרש למתעניין מ-12 מיליון שקל, יקבל המתווך מהמתעניין את הפער בין תמורת המגרש למחיר בו נמכר המגרש בפועל (כך שאהוד ישלם בכל מקרה 12 מיליון ₪, כאשר חלק כתמורה לרכישת המגרש וחלק כדמי תיווך נוספים למתווך)". הבה נבחן כל אחד מהיבטים אלה.
64. 2% משווי העסקה – החוזה נעשה ביחס להצעה לרכישה של מגרש ששטחו 9.5 דונם. בסופו של דבר, רכשה חברת ל.י.ס חלק בהיקף מצומצם יותר – חצי ממגרש ששטחו 15.48 דונם. עם זאת, מאחר שבמקרה הנוכחי מדובר ב"נתח" של אותם מקרקעין, ניתן לומר ש-ל.י.ס (באמצעות מרקוביץ) נטלה על עצמה התחייבות לשלם 2% משווי הרכישה עד להיקף רכישה של 9.5 דונם.
65. תשלום בגין הנחה – אכן, דמי התיווך המקובלים עומדים על 2% משווי העסקה. עם זאת, אין מניעה בדין להתחייבות לתשלום דמי תיווך גבוהים יותר. השאלה היא רק אם אלו הם פני הדברים במקרה זה. בית המשפט המחוזי סבר שבנסיבות העניין לא הושגה הנחה בסופו של דבר בהתחשב במחיר הממוצע של כל דונם במסגרת העסקה הסופית.
66. הקושי המתעורר כאן נובע מכך שהחוזה נסב על רכישה של 9.5 דונם, בעוד שבסופו של דבר נעשתה עסקה לגבי יותר מ-15 דונם. בהיעדר התייחסות בחוזה התיווך למצב שבו השטח שתרכוש ל.י.ס בסופו של דבר יהיה שונה מהשטח שאליו מתייחס החוזה, ונוכח העובדה שהצדדים לא דאגו לעדכנו – עולה השאלה האם בחינת ההנחה צריכה להיעשות על-פי מחיר ממוצע לדונם ביחס לשטח כולו, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, או באופן אחר שמגלם את הפרשי השווי בין המגרשים השונים שבנכס, כפי שסבור מזרחי.
67. אני סבורה שעמדתו של מזרחי בנושא זה היא מוקשה. אכן, ניתן לומר כי את החוזה ניתן לפרש ביותר מאופן אחד. הדבר נובע, כאמור, מהפער בין תיאור השטח בחוזה התיווך, לבין השטח שנרכש בסופו של דבר, כמו גם מהעובדה שחוזה התיווך אינו מתייחס במפורש לאפשרות רכישתו של שטח נוסף. במצב דברים זה, סבורה אני כי יש מקום להעדיף את הפרשנות המקלה עם חברת ל.י.ס. קשה להלום מצב שבו אופן חישוב ההנחה – ובהתאם לכך, דמי התיווך שלהם זכאי המתווך – ייקראו בדיעבד אל תוך חוזה התיווך באופן אשר מיטיב עם המתווך. הדבר אינו מתיישב עם תכליתו הצרכנית של חוק המתווכים, ועם תפיסתו את המתווך בתור גורם אשר נדרש להחזיק ב"רמה מקצועית ורמת אמינות גבוהה" (כפי שעולה מהצעת החוק).
68. במקרה דנן, מזרחי היה מעורב בעסקה על שלביה השונים, והיה מודע להתפתחויות ביחס להתגבשותה. ככל שמזרחי היה סבור כי שיטת החישוב של המחיר לדונם לצורך בחינת זכאותו לדמי תיווך צריכה להיעשות באופן דיפרנציאלי, צריך היה הדבר לקבל ביטוי בחוזה, בהתאם לדרישת החוק והתקנות. כל מסקנה אחרת תחתור תחת תכלית החוק, ותפגע בתמריץ לנסח הסכמי תיווך באופן שמייצר ודאות בשוק התיווך; תחת זאת, היא תייצר תמריץ שלילי למתווכים לנסות ולפרש הסכמי תיווך בדיעבד באופן שמיטיב עמם מעבר למה שסוכם על-ידי הצדדים. אכן, אין להלום מצב שבו אי דקדוק בפרטים יוביל להתחמקות מתשלום דמי תיווך. אולם, בד בבד, אף לא ניתן לקבל מצב שבו הדבר יוביל לאימוצה של שיטת חישוב אשר מיטיבה עם המתווך ולא קיבלה ביטוי מפורש בכתב. מטעמים אלה, איני מוצאת מקום להתערבות בקביעתו של בית המשפט המחוזי כי מזרחי אינו זכאי לסכום נוסף בגין הנחה בעסקה, מעבר לסכום בשיעור של 2% משווי העסקה.
69. בשולי חלק זה אציין כי אני סבורה שצדק בית המשפט המחוזי בקבעו כי אין מקום לפסוע בנתיב חלופי ולקבוע כי חוזה התיווך כלל בתוכו למעשה הסכם שותפות בין מזרחי למרקוביץ, אשר מתוקפו זכאי מזרחי לסכום ההנחה המבוקש על-ידו. די בכך שאציין כי לטענה זו אין כל אינדיקציה בחוזה, שמוגדר כחוזה "תיווך בגין רכישת מגרש בסגולה בפ"ת", ואף הסכום שלו יהיה זכאי מזרחי במקרה של הנחה, בנוסף ל-2% מסכום הרכישה, מוגדר בו כ"דמי תיווך נוספים".
שאלה רביעית: האם הייתה הפרה של חובת הנאמנות מצד המתווך?
70. לבסוף, שומה עלינו לבחון האם צדקו הנתבעים בטענות שהעלו באשר ליושרתו ולנאמנותו של מזרחי.
71. טענות אלה נסבו על שני סעיפים בחוק המתווכים המגדירים חובות החלות על המתווך. הראשון הוא סעיף 8(א) לחוק זה, אשר קובע כי:
"מתווך במקרקעין יפעל בנאמנות, בהגינות ובדרך מקובלת, וימסור ללקוחו כל מידע שיש בידו בענין מהותי הנוגע לנכס נשוא עסקת התיווך".
הסעיף השני אשר רלוונטי לענייננו הוא סעיף 10 לחוק המתווכים, הקובע כי:
מתווך במקרקעין לא יתווך בעסקת מקרקעין אם יש לו ענין אישי במקרקעין או בעסקה, אלא אם כן גילה ללקוחו את ענינו האישי כאמור וקיבל את הסכמת הלקוח לכך בכתב..."
72. בענייננו, נטען כי מזרחי הפר את החובות הקבועות בסעיפים 8(א) ובסעיף 10 לחוק המתווכים במספר מישורים: ראשית בכך שלא חשף את העובדה שהוא ואחיו ניהלו מגעים עם פריגו לרכישת הנכס קודם להתקשרות בחוזה התיווך, ובפרט שהסתיר את חוות הדעת השמאית המוקדמת שהייתה ברשותו; שנית, בכך שלא חשף חשד שהיה ידוע לו, כך נטען, לזיהום בקרקע; ולבסוף, נטען כי מזרחי הסתיר את העובדה שפעל במקביל כמתווך בעבור פריגו.
73. בעיקרו של דבר, בית המשפט המחוזי דחה טענות אלה כבר במישור העובדתי, וקביעותיו בעניין זה מקובלות עלי. בית המשפט המחוזי מצא כי חוות הדעת שהזמין מזרחי בעת שהתעניין בעצמו בנכס התייחסה לנכס כולו, ולא לחלק שביקש מרקוביץ לרכוש, וכן כי בשלב שבו נחתם חוזה התיווך מזרחי לא גילה כל עניין ברכישת הנכס. בנסיבות אלה ממילא לא היה לו עוד "עניין אישי" במקרקעין או בעסקה. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי קבע כי בהתחשב בסכום הרכישה הסופי לא נגרם לרוכשים נזק נוכח העובדה שבסופו של דבר קיבלו מידע עדכני לפני החתימה על העסקה. בית המשפט המחוזי אף קבע כי הרוכשים ידעו היטב על החשד לזיהום בקרקע, וכן על כך שמזרחי פועל כמתווך מטעם פריגו – שהביעה את הסכמתה להתקשר בעסקה רק עם רוכשים מטעם מזרחי. משאלו הם פני הדברים לא נדרשת הכרעה בשאלת היקפם ופרשנותם של סעיפים 8(א) ו-10 לחוק.
סיכומם של דברים
74. לאחר שהלכתי לאורכה של הדרך הארוכה שבה הוליכונו טענותיהם של הצדדים הגעתי למסקנה שאין מקום להתערבות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.
75. במידה לא מבוטלת ניתן לומר שחלק מן הקשיים שהתעוררו במקרה דנן נבעו מכך שמזרחי ערך חוזה תיווך פורמאלי אחד, ולאחר מכן לא טרח לעדכנו בהתאם להתפתחות העסקה ולצדדים שנוספו לה. למעשה, חוק המתווכים נועד למנוע אי-הבנות כאלה, על-ידי כך שהוא עומד על חתימתו של חוזה ברור ופשוט ביחס לכל נכס ונכס. כך למשל, הרחבה של העסקה מעבר ל-9.5 הדונם המקוריים משמעותה התייחסות לנכס שלפחות במובנים מסוימים הוא אחר. מנגד, הדעת אינה נוחה גם מן הנתבעים אשר ביקשו להתנער כליל מתרומתו של מזרחי לעסקה. על רקע כל האמור אני סבורה כי מקרה זה מלמדנו כי הקפדה מלאה על הוראות חוק המתווכים היא רצויה לא רק מטעמים משפטיים פורמאליים אלא גם בשל תרומתה הצפויה למניעת סכסוכים הנוגעים לדמי התיווך, סכסוכים המסבים עוגמת נפש לכל הצדדים המעורבים.
76. סוף דבר: שני הערעורים נדחים. בנסיבות העניין, כל צד יישא בהוצאותיו.
ש ו פ ט ת
השופט י' אלרון:
1. אני מסכים לאמור בחוות דעתה היסודית והמעמיקה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, כמו גם לתוצאה שאליה הגיעה.
2. כפי שציינה חברתי, מעורר הדיון בערעורים שלפנינו שאלה עקרונית בדבר פרשנות דרישת הכתב הקבועה בסעיף 9 לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המתווכים). לשאלה זו נדרשו זה מכבר הערכאות השונות וכן אחדים מן הכותבים בספרות המשפטית, אשר נתנו לה תשובות מגוונות (ראו פסקות 43-42 לחוות דעתה של חברתי; וכן ראו, למשל, דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 244 (מהדורה שלישית, 2015)), ואולם היא טרם זכתה לדיון ממצה בבית משפט זה (ראו פסקה 44 לחוות דעתה של חברתי; וכן ראו, מן העת האחרונה, רע"א 8800/16 מושקוביץ נ' דוד (7.12.2017)). לאור הנסיבות האמורות, אבקש להציג בקצרה את עמדתי בסוגיה. בפתח הדברים אבהיר כי היות שאף אני סבור כי לא קמה הצדקה להגמיש את דרישת הכתב בנסיבות המקרה דנן, האמור להלן הוא אך בבחינת צופה פני עתיד.
3. בשל חשיבות הסוגיה הניצבת לפתחנו, מוצא אני טעם להסתייע במשפט המשווה, שהרי הוראות חוק כדוגמת זו הקבועה בסעיף 9 לחוק המתווכים אינן ייחודיות למקומותינו. ואכן, ניתן להצביע על שיטות משפט רבות שבהן הסדר דומה בדבר חובת כתב בעסקאות תיווך במקרקעין, בכלל זה כמחצית ממדינות ארצות הברית (ראו Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment § 31 cmt. h (2011)). מטבע הדברים, אף מדינות אלו נדרשו במרוצת השנים להכריע בדבר מידת גמישותה של דרישה זו, ובאשר ליכולת לחייב צד לעסקה נטענת בתשלום עמלת תיווך, הגם שההבנות וההסכמות בינו לבין המתווך לא עוגנו בכתובים.
4. כך, למשל, במדינת קליפורניה, אשר מחייבת על פי חוק כי עסקה למתן שירותי תיווך במקרקעין תיערך בכתב (CAL. CIV. CODE § 1624(a)(4)). בפסק הדין המנחה בעניין Phillippe v. Shapell Indus., Inc., 743 P.2d 1279 (Cal. 1987) (להלן: עניין Phillippe; לסקירת הפרשה, כמו גם תקדימים קודמים שעליהם היא נסמכה, ראו Philip H. Wile, Kathleen Cordova-Lyon & Claude D. Rohwer, Estoppel to Avoid the California Statute of Frauds, 35 MCGEORGE L. REV. 319, 355-63 (2004)), נדרש בית המשפט העליון של מדינת קליפורניה להכריע ביחס לתוקפּה של הסכמה בעל פה בין חברה אשר עסקה ברכישת נדל"ן ובפיתוחם, לבין מתווך במקרקעין. בפרט, עמדה במחלוקת הסוגיה אם ניתן לחייב את הרוכשת בתשלום עמלת התיווך מכוח דוקטרינת ההשתק, או, לחלופין, על פי דיני עשיית עושר ולא במשפט. בדעת רוב, השיב בית המשפט העליון לשאלה זו בשלילה, בהדגישו כי תוצאה אחרת הייתה עושה פלסתר את תכלית הגנת הצרכן הניצבת בבסיס הוראת החוק, אשר מבקשת להניא מתווכים מפני הצגת דרישות כוזבות בדיעבד לעמלת תיווך (ראו שם, עמ' 1291-1288). על אף שדעת הרוב הייתה נכונה להכיר בחריג לכלל זה, הוגבל החריג לנסיבות מצומצמות ביותר של "מרמה ממשית" ("actual fraud"), שבהן היעדרו של הסכם בכתב נבע מתוך מצג שווא של הגורם הנהנה משירותי התיווך (ראו שם, עמ' 1292-1291).
5. אדגיש כי הבחירה לנקוט קו נוקשה זה אינה ייחודית למדינת קליפורניה. למעשה, במרבית המדינות שבהן נוהגת הוראה חוקית דומה, נרתעו בתי המשפט מריכוך דרישת הכתב ומסיוגה בדרך של חקיקה שיפוטית, בהדגישם את החשש שיהיה בכך כדי לעקר את תכלית החקיקה, שעניינה בהגנה על ציבור הצרכנים מפני התקשרות כפויה בחוזי תיווך (ראו דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב 747, ה"ש 86 (מהדורה שלישית, 2017)).
זאת ועוד, יצוין כי לפני שנים אחדות אף נקבעה הוראה ברוח זו ב-Restatement בנושא דיני השבה ועשיית עושר (Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment (2011)). קובץ זה, פרי עטו של פאנל מומחים מטעם הארגון American Law Institute הכולל שופטים, אקדמאים ועורכי דין – מבקש להציג ולבאר את הדין הנוהג בשדה משפטי מסוים בערכאות השיפוטיות השונות בארצות הברית (לתיאור כללי של הפרויקט ראו: THE AMERICAN LAW INSTITUTE, CAPTURING THE VOICE OF THE AMERICAN LAW INSTITUTE: A HANDBOOK FOR ALI REPORTERS AND THOSE WHO REVIEW THEIR WORK 4-11 (rev. ed. 2015); לתיאור קורותיהם של הקבצים בנושא דיני השבה ועשיית עושר ראו: Andrew Kull, Three Restatements of Restitution, 68 WASH. & LEE L. REV. 867 (2011)). על פי ההוראה הרלוונטית לענייננו, יש לשלול את עילת התביעה של צד לחוזה בלתי אכיף אשר ביצע את חלקו בו, בנסיבות שבהן יהיה בתביעה זו משום הפרת המדיניות המשפטית שבגינה לא ניתן לאכוף את החוזה (ראו Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment § 31(2) (2011), וכן עיינו בפרט בהערה h ובהמחשה מס' 16 שם, העוסקות בדרישת הכתב בחוזי תיווך במקרקעין).
6. להשקפתי, ניתן להסתייע בהלכה מושרשת ורווחת זו במדינות ארצות הברית לטובת פרשנות חוק המתווכים הישראלי ויישומו, שהרי אף בבסיסו מצויה תכלית דומה בטיבה, המבקשת להגן על צרכן שירותי התיווך. ראוי להזכיר, בהקשר זה, כי ברקע חקיקת חוק המתווכים ניצב גל העלייה מברית המועצות בראשית שנות ה-90. למרבה הצער, הביא עמו גל זה ריבוי מקרים שבהם נוצלה תמימותם וחוסר בקיאותם של העולים החדשים, אשר נזקקו, מטבע הדברים, לאתר נכסי נדל"ן ולהתקשר בעסקאות לשם שכירתם או רכישתם. כתוצאה מכך, מצאו עצמם אלה כבולים בחוזי תיווך ומחויבים בעמלות, לעיתים בלא הסכמתם מדעת, באופן המרע עמם ומקפח את זכויותיהם (ראו דברי ההסבר להצעת חוק מתווכים במקרקעין, התשנ"ב-1992, ה"ח 388, 388; ראו גם פרוטוקול ישיבה מס' 398 של הכנסת ה-12, 195 (17.3.1992)).
7. כפי שהיטיבה לציין חברתי השופטת ד' ברק-ארז, תכלית דומיננטית זו מאפשרת להבחין בין דרישת הכתב הקבועה בסעיף 9 לחוק המתווכים, לבין דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, אשר נובעת מתוך החשיבות שמייחס המחוקק להתחייבויות לעשיית עסקאות במקרקעין ומהצורך להבטיח את רצינותן (ראו למשל ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ, פ"ד סד(3) 60, פסקה 18 (2011)). לפיכך, מצטרף אני למסקנתה של חברתי, שלפיה יש לנקוט גישה זהירה יותר ביחס לאפשרות הגמשתה של דרישת הכתב מושא ענייננו (ראו פסקה 48 לחוות דעתה).