היישום הראוי של דרישת הכתב לפי חוק המתווכים
46. חוזה תיווך בכתב שחסרים בו פרטים – בפתח הדברים, אדרש לשאלה הנוגעת לאפשרות להכיר בתשלום דמי תיווך גם כאשר בחוזה התיווך חסרו חלק מהפרטים הנדרשים לפי הדין. בעיקרו של דבר, אני סבורה שבהקשר זה יש לאמץ – אם כי בזהירות הראויה – את הגישה אשר מאפשרת הגמשה של דרישת הכתב בחוזי תיווך במקרים מסוימים ובהתאם לכך, השלמה של פרטים חסרים. כאמור, תכליותיו הצרכניות של חוק המתווכים צריכות לעמוד לנגד עינינו. לכן, רק במצבים שבהם הפרטים החסרים בכתב לא היו כרוכים בחוסר ודאות באשר לזיהויו של החייב, לזיהויו של הנכס ולשיעורם של דמי התיווך אפשר לשקול השלמה עם חסרונם. במצב דברים זה, וכאשר ניכר כי הרוכש מבקש להיתלות בחסרים מסוימים בחוזה התיווך בחוסר תום לב, אין מקום לעמוד על דרישת הכתב בהיבט זה באופן דווקני.
47. החלתה של גישה "גמישה" זו מקבלת משנה הצדקה כאשר מי שנזקקו לשירותי התיווך היו מיוצגים או שהיו גורמים בעלי מיומנות וניסיון בחיי העסקים, נסיבות שהן שונות מאוד מן הסיטואציה הצרכנית הטיפוסית שעמדה לנגד עיניו של המחוקק. אכן, החשיבות הנודעת להקפדה על דרישת הצורה שבחוק קשורה בקשר הדוק לתכליתו של חוק המתווכים שנועד להגן על הצרכנים בשוק התיווך, שהם על פי רוב שחקנים "חד פעמיים" המתאפיינים בפערי מידע ביחס למתווך (ראו: עניין בראל, בפסקה 28; איל זמיר "לקראת חקיקה של דיני התיווך" ספר זיכרון לגד טדסקי – מסות במשפט אזרחי 228 (1995) (להלן: זמיר)). על כך ניתן להוסיף כי כאשר מדובר בעסקת תיווך שעניינה רכישת מקרקעין על-ידי גורם עסקי, היקפה של העסקה או אף זיהוים של המקרקעין המיועדים לרכישה עשויים להשתנות (וזאת בהשוואה למצב הטיפוסי של תיווך בעסקת מכר של דירה, שהיקפה ומיקומה הם קונקרטיים). במצב דברים זה עשוי להיות קשה יותר לעמוד בדרישות הסטטוטוריות לזיהוי הנכס המיועד למכירה ולהכללתם של פרטים אלה בחוזה התיווך.
48. העדרו של חוזה כתוב – עד כה התייחסתי למקרים שבהם קיים חוזה בכתב, אולם הדרישות המנויות בתקנות המתווכים אינן מתקיימות במלואן. כעת יש להידרש למצבים מורכבים יותר – בהם נתבעים דמי תיווך בהיעדר חוזה פורמאלי. ניתן לכאורה להקביל את הדיון במקרים אלה לדיון שנערך ביחס למקרים שבהם עסקה במקרקעין בוצעה ללא כל מסמך בכתב כנדרש לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין. כידוע, הפסיקה הכירה בעבר באפשרות ליתן תוקף לעסקה במקרקעין במקרים "חריגים ויוצאי דופן" גם כאשר לא הוצג מסמך בכתב, בהתבסס על עיקרון תום הלב (ראו: ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185 (1996) (להלן: עניין קלמר); ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ, פ"ד סד(3) 60 (2011) (להלן: עניין שם טוב); ע"א 7424/15 חליליה נ' יורשי המנוח מוחמד וחיד, פסקה 10 (11.9.2017) (להלן: עניין חליליה); נילי כהן "צורת החוזה" הפרקליט לח 383, 440-438 (1989)). אולם, איני סבורה כי ניתן ללמוד במישרין מפסיקה זו לענייננו. ראשית, לדרישת הכתב בחוק המקרקעין ובחוק המתווכים תכליות שאינן לחלוטין חופפות. תכלית הדרישה בחוק המקרקעין נסבה בעיקר על הדגשת חשיבותן של עסקאות במקרקעין, על מנת למנוע עשיית עסקאות נמהרות, ללא הפעלת שיקול דעת מספיק. לעומת זאת, תכליתה של דרישת הכתב בחוק המתווכים היא בעיקר צרכנית – היא מיועדת להסדיר את העיסוק בתיווך ולהגן על ציבור רוכשי הדירות, תוך הבהרת אופי ההתקשרות ופרטי העסקה באופן מדוקדק. בהקשר זה ראוי להזכיר כי מתווכים במקרקעין הם "שחקנים חוזרים" ובעלי השפעה ממשית על עיצוב תוכנו של חוזה התיווך, באופן שמקטין את החשש כי דרישת הכתב תשמש נגדם "כאמתלה בידי צד המבקש 'להתחכם ולהתחמק' בחוסר הגינות מהתחייבות שנקשרה בעל פה" (עניין שם טוב, בעמ' 85). לפיכך, גם פוחתת ההצדקה להכיר באפשרות לסטות באופן גורף מדרישת הכתב, שנועדה כאמור להגן בעיקרה על הצרכן ולא על המתווך. מעבר לכך, בעוד שסעיף 8 לחוק המקרקעין קובע דרישה כללית לפיה "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב", תקנות המתווכים אינן מסתפקות בדרישה למסמך בכתב, אלא מונות רשימה של פרטי מידע אשר צריכים להופיע בו על מנת ליתן תוקף לעסקת תיווך. מהבדלים אלה ניתן ללמוד על החשיבות היתרה שראה המחוקק בקיום הדרישה באופן מדוקדק, אשר יבהיר ללקוח את פרטי העסקה המדויקים וימנע מחלוקות עתידיות.
49. יתר על כן, אין בידי לקבל את הטענה כי בכל מקרה של התקשרות בין מתווך לבין גורם עסקי ניתן לוותר כליל על דרישות הצורה שבחוק המתווכים. לקביעה כזו אין עיגון בלשון החוק, שאינו מבחין בין התקשרות עם גורם פרטי שמבקש לרכוש דירה, לבין התקשרות עם גורם עסקי לצורך עסקה מורכבת במקרקעין. יתר על כן, אף בעסקאות תיווך בין גורמים מתוחכמים יש ערך להעלאת ההסכמות על הכתב (וממילא, ניתן לצפות שבהתחשב במורכבות ובמשאבים המושקעים בעסקאות אלה הדברים יועלו כנדרש על הכתב). יתרה מכך, הבחנה חדה מדי בין גורמים פרטיים לגורמים עסקיים חוטאת לתכלית החוק, ככל שזו מכוונת ליצירת סדר וודאות בשוק התיווך, מעבר להגנה על רוכשי הדירות. לא למותר לציין בהקשר זה, כי בסופו של דבר הסדרתו של תחום התיווך בחקיקה מגנה אף על המתווך, שמטבע מקצועו מספק את שירותיו מראש, בטרם ניתן לו תשלום – ולעתים ללא בטוחה ממשית שיקבלו (ראו: זמיר, 237). זאת ועוד, הבחנה חדה בין גורמים פרטיים ומסחריים עלולה אף לעורר קשיים יישומיים רבים בכל הנוגע ל"קטגוריזציה" של מקרים (למשל, כאשר מדובר בגורם עסקי "קטן"). לבסוף, יש לזכור כי גם בהתקשרות בין מתווך לבין גורם עסקי, לא אחת המתווך הוא עדיין בעל הניסיון והמומחיות, ומכאן שגם במקרים אלה אין למהר ולהסיר את ההגנה מהלקוח.
50. המסקנה המתקבלת מכל האמור לעיל היא שקשה לחשוב על מצב שבו ניתן יהיה לוותר כליל על הדרישה הבסיסית לקיומו של חוזה תיווך בכתב על מנת להטיל חיוב בדמי תיווך. מכל מקום, במסגרת הדיון שבפנינו אינני נדרשת לקבוע מסמרות בכך. בעיקרו של דבר, וכפי שיפורט בהמשך הדברים, אפילו קיימים מקרים חריגים וקיצוניים שיצדיקו התגברות על הדרישה הבסיסית לקיומו של חוזה תיווך בכתב, איני סבורה כי המקרה דנן מצדיק קביעת גבולות ברורים באשר לאותם מקרים.
51. סיכום ביניים – ראוי אפוא לומר כך: ההקפדה על עריכתו של חוזה תיווך בכתב הכולל את הפרטים הקבועים בחוק ובתקנות היא הכלל. במקרים שבהם קיים חוזה תיווך בכתב, אלא שהוא חסר פרט זה או אחר, על המתווך יהיה מוטל להראות כי יש לאפשר בנסיבות העניין את השלמתו של פרט זה (למשל באמצעות מסמך אחר או על סמך פרטים שמסירתם על-ידי המתווך הוכחה כדבעי). לעומת זאת, במקרים שבהם כלל לא קיים חוזה תיווך כתוב, אין מקום ללמוד במישרין מפסקי הדין המאפשרים התגברות על דרישת הכתב בחוזה מקרקעין, וככלל יש מקום להחמרה רבה יותר. אם לא כן – החוק ירוקן מכל תוכן, תוך פגיעה בתכלית של הסדרת שוק התיווך ובהגנה הנדרשת על מי שנזקקים לשירותי תיווך. בסופו של דבר, מתווך שזהו עיסוקו אמור להיות מודע לחובתו להחתים את לקוחותיו על חוזה תיווך כדין, דרישה שאינה מורכבת כל עיקר. אם אינו עושה כן הסיכון הכרוך בכך אמור להיות מונח לפתחו.
52. לאחר שהנחנו את הבסיס לדיון, נפנה אפוא לבחון את תחולתם של הכללים האמורים בנסיבות העניין. בפתח הדברים יצוין כי לא מצאתי יסוד להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי כי מזרחי היה הגורם היעיל ביסודה של העסקה, חרף גלגולים שונים שעבר המשא ומתן לקראת החוזה שנחתם בסוף. קביעה זו מבוססת על הראיות והעדויות שהובאו בפני בית המשפט המחוזי ונותנת את המשקל הראוי בנסיבות העניין לשיקולים שהותוו בפסיקה, לרבות מורכבות העסקה ואופייה הדינמי. על כן, מכאן ואילך, נקודת המוצא לדיון היא היותו של מזרחי הגורם היעיל בהתגבשות העסקה. אולם, בכך אין די, וכעת יש להוסיף ולבחון את משמעותן של הטענות שהועלו בעניינה של דרישת הכתב, באשר לפרשנות החוזה, וכן בכל הנוגע להפרות נטענות של חובות שהיו מוטלות על מזרחי.
שאלה ראשונה: האם יש לחייב את חברת ל.י.ס בתשלום דמי תיווך?
53. האם יש מקום לקבוע כי חוזה התיווך שנחתם בין מזרחי למרקוביץ לא היה תקף – מאחר שלא כלל חלק מהפרטים המנויים בתקנות המתווכים (כנדרש בחוק), לרבות כתובותיהם של הצדדים ומספרי הזיהוי שלהם, וכן בהתחשב בכך שהחלקים שנרכשו בסופו של דבר מתוך הנכס אינם זהים לחלקים שמרקוביץ התכוון לרכוש במקור (ובמובן זה זיהוי הנכס היה חלקי)? המענה על שאלה זו צריך להינתן בהתאם לאמות המידה שפורטו לעיל.
54. בעיקרו של דבר, אני סבורה כי הדין עם בית המשפט המחוזי אשר הצביע על כך שהפרטים החסרים לא השפיעו כמלוא הנימה על הוודאות בכל הנוגע לתוכנו של חוזה התיווך. הדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב לכך שחוזה התיווך נכרת בין צדדים עסקיים, בעלי ניסיון ומומחיות, ולא בין מתווך לבין צרכן "חד פעמי", הזקוק במיוחד להגנה. חוזה התיווך כולל את פרטיהם של הצדדים – עמית מזרחי ואהוד מרקוביץ. הגם שלא מצוינים מספרי הזהות של השניים, כנדרש, אין בכך כדי לפגוע בזיהוי הצדדים כלל ועיקר. מעבר לכך, החוזה מציין את סוג העסקה: "רכישת מגרש בסגולה בפ"ת" ומתאר בפירוט את הנכס – "מגרש עליו מבנים הממוקם בחלקים מחלקות 13, 14 ו – 122 בגוש 6354 בא.ת. סגולה בפ"ת, בשטח כולל של כ-9.5 דונם, המסומן בתשריט המצורף...". החוזה מציין את מחיר הנכס (12 מיליון שקל בתוספת מע"מ) וכן את סכום דמי התיווך – 2% מסכום הרכישה בפועל, ודמי תיווך נוספים בגין ההפחתה מהמחיר של 12 מיליון שקל כאמור בחוזה.
55. אכן, במקרה דנן, העסקה שבוצעה בסופו של דבר אינה זהה באופן מלא לתוכנו של חוזה התיווך. אולם, ככל שיש הבדלים בפרטים הנובעים מהאופן בו התפתח המשא ומתן, אין בכך כדי לשלול בהכרח את הזכאות לדמי התיווך; אמנם יש בכך כדי להשפיע על אופן חישובם של דמי התיווך במקרה של מחלוקת, אך סוגיה זו צריכה להתברר במסגרת השלב שעניינו בפרשנות החוזה.
56. ראוי להוסיף ולומר כי כפי שקבע בצדק בית המשפט המחוזי, אין מקום לחייב את מרקוביץ באופן אישי בהתחשב בכך שפעל מתוקף תפקידו בחברת ל.י.ס ושהוא עצמו אינו צד לחוזה הרכישה (ראו והשוו: ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמעון (22.1.2015)).
שאלה שניה: האם יש לחייב גם את טביב וחברת טביב בתשלום דמי תיווך?
57. כאמור, נקודת המוצא לדיון היא קביעתו של בית המשפט המחוזי כי מזרחי היה הגורם היעיל בגיבוש העסקה. אולם, גם בכל הנוגע לחלקה ברכישה של חברת טביב אין בכך בלבד כדי לזכות את מזרחי בתשלום דמי תיווך. לצורך כך, ולמעשה עוד טרם בחינתה של שאלת הגורם היעיל – יש לבחון האם נעשה חוזה תיווך בכתב כדין בין מזרחי לבין חברת טביב, ואם לא כן האם מוצדק בנסיבות העניין להכיר בחיובה של חברת טביב חרף היעדרו של חוזה תיווך, כפי שטוען מזרחי. בעוד שבעניינה של ל.י.ס נקודת המוצא לבחינת החיוב בדמי התיווך הייתה קיומו של חוזה שנעשה בכתב בין מזרחי לבין מרקוביץ, שאלת חיובם של טביב וחברת טביב היא מורכבת יותר, מאחר שכלל לא נערך בינם לבין מזרחי חוזה בכתב.
58. הלכה למעשה, נחתם חוזה תיווך בין מזרחי לבין מרקוביץ. מרקוביץ לא היה אחד מהרוכשים, אך נקבע כי פעל בשמה של חברת ל.י.ס הרוכשת. בכך הונח בסיס לחיובה של חברת ל.י.ס. האם יש לקבוע כי החוזה שנחתם בין מזרחי למרקוביץ, שפעל כנציגה של חברת ל.י.ס, מחייב גם את טביב ואת חברת טביב? אני סבורה כי התשובה לשאלה זו היא בשלילה.
59. תחילה, חשוב לעמוד גם כאן על ההבחנה בין החברה הרוכשת לבין מי שפעל בשמה. לפי דיני התיווך, החיוב בדמי תיווך חל – כאשר הוא חל – על רוכש הנכס. טביב לא רכש את הנכס באופן אישי, ומכל מקום הטעמים לאי-חיובו של מרקוביץ יפים אף לגביו.
60. באשר לטענה לחיובה של חברת טביב, אין די בכך שחברה לחברת ל.י.ס לצורך העסקה, כאשר בעת החתימה על חוזה התיווך כלל לא התקיימו יחסי שותפות או שליחות בין מרקוביץ לטביב, ואין כל יסוד עובדתי לקביעה כי טביב אימץ את חוזה התיווך שעליו חתם מרקוביץ. מבחינה זו, אין בידי לקבל את טענתו של מזרחי כי חתימתו של האחד חייבה כאן את האחר. אמנם בהמשך פעלו השניים כדי לרכוש את הנכס במשותף, אולם פעולה משותפת אינה מספקת לצורך יצירת חיוב שצד לא נטל על עצמו, ולא כל שכן, לא נטל על עצמו בכתב כנדרש לגבי חוזה תיווך.
61. מעבר לכך, איני מוצאת שיש מקום לייחס לחברת טביב חוסר תום לב, באופן שמצדיק את חיובה בדמי תיווך בהיעדר חוזה. בנסיבות העניין, נותרו שאלות ללא מענה באשר לטיב השירות שהצדדים התכוונו שיינתן לטביב על-ידי מזרחי – אם בכלל – ובפרט האם מדובר היה בשירותי תיווך דווקא. מצב זה היה נמנע לו היה מזרחי מקיים את דרישת החוק המוכרת לו היטב. מבחינה זו, אין במאמצים שעשה מזרחי כשלעצמם כדי להוכיח כי כוונת הצדדים הייתה להתקשר בחוזה תיווך. בוודאי שאף אין באמירותיו של מרקוביץ באשר לכוונתו לרכוש את הנכס יחד עם אחר כדי לחייב את טביב, כפי שנטען. לבסוף, לא ניתן לקבל את הטענה כי הסכם השיתוף מהווה התחייבות של טביב לשלם דמי תיווך למזרחי – ראשית, מכיוון שהסכם השיתוף כלל לא נעשה בין טביב למזרחי (אלא בין השותפים לרכישה), ושנית, בהתחשב בניסוחו הכוללני ונעדר הפירוט.
62. אם כן, מאחר שמזרחי לא ערך חוזה תיווך בכתב בינו לבין חברת טביב וטביב, הנטל שבו היה על מזרחי לשאת על מנת לשכנע כי ראוי לחייב את חברת טביב וטביב בתשלום דמי תיווך הוא כבד במיוחד, ובנסיבות העניין כבד מנשוא. אף אם ניתן להניח כי קיימים מקרים יוצאי דופן שיצדיקו חיוב בדמי תיווך בהיעדר חוזה (וכאמור לעיל, איני קובעת מסמרות לעניין זה), ברי כי המקרה דנן ממילא לא נמנה עמם. מזרחי לא הצביע על נסיבות יוצאות דופן המצדיקות חריגה מכלל היסוד הדורש קיומו של חוזה תיווך בכתב, ועל כן דין טענותיו לעניין זה להידחות.