26. המערערים טענו עוד כי הסעיף המתאים למקרה דנן הוא סעיף 98 לפקודה, העוסק בהעדפת נושים, בעוד שסעיף 96 לפקודה – עניינו בביטול הענקות שהקטינו את מסת הנכסים של החייב – ולכן אינו רלוונטי למקרה דנן. טענה זו משרתת את המערערים, משום שלפי סעיף 96 ניתן לבטל הענקות שבוצעו מספר שנים לפני שהחייב נעשה פושט רגל (כבמקרה דנן), בעוד שסעיף 98 כוחו יפה רק לגבי העדפות נושים שבוצעו בשלושת החודשים שקדמו להגשת הבקשה לפשיטת רגל (מה שלא מתקיים במקרה דנן).
לא אכחד כי טענת המערערים הגיונה עמה, וניתן למצוא לה נקודות עיגון בלשונם של סעיפי החוק. דא עקא, שהפסיקה החילה את סעיף 96 לפקודה גם במצבים בהם מעמדו של נושה רגיל שודרג למעמד של נושה מובטח (ראו פסק הדין ברע"א 6795/06 קוטלר נ' גולן (30.5.2007) (להלן: עניין קוטלר)). המערערים, שהיו ערים לפסק הדין בעניין קוטלר, ביקשו לטעון כי מדובר ב"פסק דין קצר ותמציתי" שהתייחס לנסיבות הייחודיות של אותו מקרה, וכי אין ללמוד ממנו לענייננו. אין לקבל טענה זו. פסק הדין אמנם אוחז פסקאות ספורות בלבד, אולם אין בכך כדי לגרוע מכוחו, שהרי תקדים 'קצר ותמציתי' – תקדים הוא.
[הערה: היה זה השופט (כתוארו אז) גרוניס שמצא לנכון להעביר את בקשת רשות הערעור בעניין קוטלר לדיון בפני הרכב (החלטתו מיום 30.5.2007). השופט גרוניס אף היה זה ששימש כאב בית הדין בדיון שהתקיים בפני הרכב השופטים שנתן את פסק הדין בעניין קוטלר, בו נדחתה הבקשה למתן רשות ערעור. הדעת נותנת אפוא כי העברת התיק לדיון בפני הרכב ודחיית הבקשה בפסק דין במותב שלושה, נעשו במודע. תימוכין לסברה זו ניתן למצוא בספרם של שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 321 (מהדורה שלישית, 2010), שם מפנים המחברים לפסק הדין בעניין קוטלר ומציינים, בלשון כללית, כי משכון המשדרג מעמדו של נושה רגיל למעמד של נושה מובטח, עשוי להיחשב גם כהעדפת מרמה לפי סעיף 98 לפקודה, לצד היותו הענקה לפי סעיף 96 לפקודה (שם, ה"ש 25). ללמדך, שהקביעה בעניין קוטלר לא היתה בהכרח תחומה לדל"ת אמותיו העובדתיות של אותו מקרה (אך השוו להחלטת הנשיאה ביניש שדחתה בקשה לקיים דין נוסף בעניין קוטלר, בנימוק כי אין בפסק הדין קביעה מפורשת וברורה של הלכה כלשהי (דנ"א 5179/07 מיום 23.9.2007))].
מכל מקום, האמירה בעניין קוטלר קיבלה הד בפסיקה מאוחרת יותר, בה נאמר כי "שדרוגו של נושה רגיל למעמד של נושה מובטח, למשל, עשוי להיחשב כהענקה פסולה אם לא ניתנה תמורה נוספת עבור מתן הבטוחה" (דברי הנשיאה נאור בע"א 2887/13 נאור נ' חברת אל-יה נר השקעות בע"מ, פס' 23 (16.8.2015)). אין לקבל אפוא את טענת המערערים כי החלת סעיף 96 לפקודה במקרה דנן היתה שגויה מעיקרא.
27. זאת ועוד. בית משפט קמא קבע כי מתן השעבודים נעשה שלא בתום לב ובתמורה. לעניין העדר תמורה, בית המשפט הזכיר כי היה זה המשיב עצמו שהצהיר כי כל המחאות הזכות, השעבודים והמשכונים נעשו מבלי שהוא קיבל תמורה עבורם. באשר לדרישת תום הלב, בית המשפט עמד על כך שעל מנת להיחשב תם לב לצורך סעיף 96, על מקבל ההענקה, במועד העברת הנכס אליו, לא להיות מודע לכך שהמעניק נמצא בקשיים כספיים (ע"א 5709/99 לוין נ' שילר, פ"ד נה(4) 925 (2001)). בית המשפט ציין כי במקרה דנן כלל לא היתה מחלוקת על כך שבמועד הענקת השעבודים המערערים ידעו על המצב הכלכלי הקשה אליו נקלע המשיב, כפי שנאמר במפורש על ידי העדים שהעידו בפניו מטעמם (פס' 37, 48 לפסק דינו).
28. הנה כי כן, קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא מעוגנות בחומר הראיות, וקביעותיו המשפטיות עולות בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה. בנסיבות אלו, ובהינתן צירוף ההנמקות דלעיל, לא קמה עילה להתערב במסקנה כי השעבודים האמורים נעדרי תוקף. אוסיף, כי אף אם יש טעם מסוים בטענת המערערים בנוגע לצורך להבהיר את היחס בין סעיפים 96 ו-98 לפקודה (או בין סעיפים 219 ו-220 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח-2018), אין זה המקרה המתאים לדון בכך, וניתן להותיר סוגיה זו לעת מצוא. משכך, דין טענות המערערים בנוגע לתוקף השעבודים להידחות.
באשר לטענת הנאמן בערעורו כי היה מקום לשלול את תוקפם של השעבודים גם מחמת כפייה – דינה של זו להידחות גם כן (וזאת מבלי להידרש לשאלה אם עמדה לנאמן זכות לערער על פסק הדין בנקודה זו, בהינתן שבית המשפט קיבל את טענתו כי יש לבטל את תוקפם של השעבודים). עילת הכפייה, המעוגנת בסעיף 17 לחוק החוזים, היא עילה צרה שפורשה, על דרך הכלל, כמתייחסת להפעלת אמצעי לחץ בלתי חוקיים או הפעלת לחץ כלכלי פסול (ראו, בין היתר, ע"א 276/09 טאבא נ' מינהל מקרקעי ישראל, פס' 15 והאסמכתאות שם (2.1.2011)). בית משפט קמא ניתח שורה של עדויות, לרבות דברים שהשמיע המשיב עצמו במסגרת ההליך, והגיע למסקנה כי המערערים לא הפעילו על המשיב לחץ העולה כדי כפייה. מדובר בקביעה עובדתית המושתתת על חומר הראיות, ולא שוכנעתי כי יש מקום להתערב בה.
זכות העקיבה
29. כזכור, המערערים טוענים כי יש לראות את מערכת היחסים בין המשיב לבינם כיחסי נאמן-נהנים, ולפיכך קמה להם זכות לעקוב אחר כספי המקדמה בסך 5 מיליון ₪ ששולמו בחודש נובמבר 2010.
30. זכות העקיבה היא בעיקרה "זכות נלווית לזכות קניינית על פי דין או לזכות שביושר, אשר מקורה, ככלל, בנאמנות מפורשת, משתמעת או קונסטרוקטיבית" (דברי השופט אנגלרד ברע"א 8304/99 צ'רקוב נ' חברת השמירה בע"מ, פ"ד נה(2) 37, 48 (2000)). לפיכך, מדובר בסעד שאין מקום להעניקו כאשר מדובר ביחסי נושה-חייב גרידא (דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב 1254 (מהדורה שלישית, 2017) (להלן: פרידמן ושפירא בר-אור)). ניתן אפוא להבין מדוע טענו המערערים כי יש לראות את היחסים בינם לבין המשיב כיחסי נאמנות, להבדיל מיחסי משקיע-יזם.
31. בית משפט קמא קבע כי קיים ספק אם ניתן לראות במשיב כמי שהחזיק בכספים בנאמנות, ולטעמי קביעה זו יש לה תימוכין בנסיבות המקרה דנן. אמנם, ברגיל, עורך דין המקבל לידיו כספי תמורה של רכישת דירה, נתפש כמי שמחזיק בכספים בנאמנות. ברם, המקרה שלפנינו שונה, שכן המשיב פעל מול קבוצות הרוכשים כיזם של הפרויקט, והרוכשים ראו עצמם כמי שהתקשרו בחוזה מולו (אם ישירות מולו ואם מול הישויות השונות שבאמצעותן פעל). אף מדברי המשיב עצמו ניתן להסיק כי הוא לאו דווקא ראה עצמו כנאמן, אלא כיזם של פרויקטים שהוא בבחינת חייב כלפי המשקיעים. כך עולה, למשל, מתגובתו לבקשה למתן צו כינוס בבית משפט קמא, שם אישר, בין היתר, כי הוא חדל פירעון לאחר שעסקאות מקרקעין שניסה ליזום בשנים האחרונות כשלו; כי עקב כך נקלע לחובות של מיליוני שקלים לנושיו; וכי קיבל פניות רבות מנושים הדורשים את הכספים שהשקיעו בפרויקטים (תגובה מיום 3.9.2013). בהקשר זה, לא למותר להזכיר כי המשיב הוא עורך דין במקצועו, וחזקה עליו כי הוא בקיא בנפקויות שבין יחסי נאמן-נהנה ליחסי חייב-נושה. אעיר, כי בדברים אלו יש משום מענה גם לטענת המערערים כי לא היה מקום להחיל לגביהם את סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל, לנוכח תפישתם כי יש לראותם כנהנים ולא כנושים.
32. מכל מקום, בית משפט קמא קבע כי אף אם ניתן היה לראות את המשיב כמי שמחזיק בכספים בנאמנות, אזי לא קמה זכות עקיבה בכספים, משום שלא ניתן לזהות את הכספים שהפקידו חברי הקבוצה. אמנם, יש להעיר כי ערבוב של כספים ממקורות שונים אין בו כשלעצמו כדי לשלול קיומה של זכות עקיבה (ראו דברי הנשיא שמגר בד"נ 16/82 פקיד השומה, תל-אביב נ' לידור, פ"ד לט(2) 757, 774 (1985)). בד בבד, זיהוי מושא העקיבה והפעלת הזכות, במצבים בהם אדם ערבב כספים שהזולת זכאי לעקוב אחריהם עם כספו שלו או עם כספי צד שלישי כלשהו, באופן שאינו מאפשר לזהות את מקור הכספים, ובאותה "קופה משותפת" בוצעו תנועות של כספים, הרי שהדבר עשוי לעורר קשיים של ממש (ראו הדיון אצל שפירא ובר-אור בעמ' 1303 ואילך).
בית משפט קמא קבע את קביעתו בנוגע להעדר האפשרות להתחקות אחר כספי הקבוצה, לאחר שניתח את חוות דעת המומחים מטעם הצדדים וביכר את עמדתו של רו"ח פסי, המומחה מטעם הנאמן. בתמצית, נקבע כי העובדה שחברי קבוצת נווה יעקב א' הפקידו כספים בחשבון של עמותת נחלת אהרן (ששימש את המשיב לצורך פרויקט נווה יעקב א'); ובהמשך הועברו כספים מחשבון זה לחשבון הנאמנות הכללי של המשיב (חשבון 274 בו השתמש המשיב לצורך פרויקט נווה יעקב ב'); ובהמשך הועברו כספי המקדמה מחשבון הנאמנות הכללי לידי דונה – לא די בה כדי לקבוע כי ניתן לצבוע את כספי המקדמה בתור כספי נווה יעקב א' שעברו לנווה יעקב ב'. זאת, משום שיש להביט על מכלול התנועות בחשבונות המשיב באותה העת, ובפרט בהינתן שהיה גירעון תזרימי בפרויקט נווה יעקב א' במועד הרלוונטי (בית המשפט שב והדגיש כי המשיב לא הקפיד על הפרדה בין החשבונות השונים שניהל). אף לא למותר להזכיר את טענת הנאמן וקבוצת אחיסמך כי בין המועד שבו הועברו הסכומים מחשבון עמותת נחלת אהרן לחשבון הנאמנות הכללי לבין מועד תשלום המקדמה לדונה, חלפו למעלה מחודש ימים, שבמהלכם בוצעו תנועות בחשבון המקשות על זיהוי מקור הכספים. כידוע, הלכה עמנו כי מקום בו בחרה הערכאה הדיונית לבכר חוות דעת של מומחה אחד על פני משנהו, אזי כלל אי ההתערבות של ערכאת הערעור תקף אף ביתר שאת, וזו תיטה שלא להתערב אלא במקרים חריגים (ראו, בין היתר, ע"א 1786/10 חנוכייב נ' בית ספר אורים, פס' 8 והאסמכתאות שם (27.2.2012); ע"א 589/87 משרד השיכון נ' הרצל בירנבוים, פ"ד מט(1) 625, 633 (1995); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 484 וההפניות בה"ש 49 (מהדורה שלישית, 2012)). לא שוכנעתי כי המקרה שלפנינו נמנה על אותם מקרים חריגים, ובהינתן שהחלטתו של בית בית משפט קמא להעדיף את חוות דעתו של רואה החשבון מטעם הנאמן ניתנה על יסוד נימוקים סבורים, לא קמה עילה להתערב בהחלטתו.
סוף דבר
33. סיכומו של דבר, שאין מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי, ודין ערעור המערערים להידחות (ע"א 9147/16). משכך, בקשת ההצטרפות של מר גבאי (חבר בקבוצת נווה יעקב שאינו מיוצג) – בה טען כי ככל שייקבע שהשעבודים לטובת המערערים בני תוקף, אזי יש לראותו כחלק מבעלי השעבוד – מתייתרת.
34. דין ערעורו של הנאמן להידחות אף הוא (ע"א 9244/16). לעניין זה, לא ראיתי להיעתר לערעורו בנוגע לאי פסיקת הוצאות לטובת קופת הכינוס בבית משפט קמא. הלכה מושרשת היא שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בנושא הוצאות המשפט, אלא במקרים חריגים בהם נפלה טעות משפטית או כאשר דבק פגם או פסול מהותי בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית (ראו, בין היתר, ע"א 738/10 דבאח נ' מדינת ישראל, פס' 28 והאסמכתאות שם (17.11.2013)). בסופו של דבר, ענייננו בשורה ארוכה של רוכשי דירות שנקלעו למצוקה בעקבות התנהלות המשיב, ואף אם ניתן היה לפסוק לחובתם הוצאות בגין אופן ניהול ההליך בבית משפט קמא, אין מדובר בהחלטה המצדיקה התערבות בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית. עם זאת, ניתן לקחת בחשבון עובדה זו בעת פסיקת הוצאות בשלב הערעור.
לפיכך, המערערים ישאו בהוצאות לטובת קופת הכינוס בסך 30,000 ₪. כמו כן, המערערים ישאו בשכר טרחת עורך דינו של ועד קבוצת הרכישה בפרויקט אחיסמך (המשיב 3 בע"א 9147/16) בסך 10,000 ₪, ובשכר טרחת כונס הנכסים הרשמי בסך 10,000 ₪ (בסך הכל 50,000 ₪).
ש ו פ ט
השופטת ע' ברון:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
השופט ג' קרא:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.
ניתן היום, י"ב באב התשע"ח (24.7.2018).
ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט