עוד עמדה המערערת על זכותה לדיור חלוף. ואכן, סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (בנוסחו לפני חוק ההוצאה לפועל (תיקון מס' 29), התשס"ט-2008, שאינו חל בענייננו; להלן: חוק ההוצאה לפועל), יוצר הגנה מסוימת לחייב ולבני משפחתו מפני פינוי מדירת מגורים, גם במקום שבו הורה ראש ההוצאה לפועל על מכירתה. וכך קובע הסעיף:
"(א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי רשם ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.
(ב) ...
(ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצוע של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפי תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה." (ההדגשות אינן במקור – ד.מ.).
סעיף קטן (ג) קובע אפוא כי החייב יכול לוותר על זכותו לדיור חלוף. אלא שוויתור על הזכות לדיור חלוף שבסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל צריך להיות מפורש וברור, כמו גם משמעותו של הוויתור עבור החייב ובני משפחתו, באופן אשר יאפשר בחירה מושכלת (ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פ"ד נח(3) 934 (2004); ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ – משכן נ' נגר [פורסם בנבו] (19.2.2009)). בענייננו, בכתב הוויתור חתמה המערערת כי היא מוותרת על ההגנה לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. בית המשפט המחוזי גם קבע, לאחר שמיעת עדויות הצדדים, כי עדותו של עו"ד ניב זר לפיה הסביר למערערת את משמעות חתימתה על הסכם הוויתור, לרבות לעניין ויתורה על הזכות לדיור חלוף, נמצאה מהימנה והיא מקובלת עליו. המערערת אומנם ביקשה להיבנות מכך שהמשיב העיד אף הוא כי עו"ד ניב זר לא הסביר לבני הזוג דבר באשר לוויתור על זכותם לדיור חלוף, אך בית המשפט מצא כי עדותו של המשיב לא הותירה רושם אמין כלל, ובחר להעדיף את עדותו של עו"ד ניב זר. לא מצאתי כי קמה עילה להתערבות בקביעות אלה.
לקראת סיום יצוין כי גם לא מצאתי עילה להתערבות בגובה הוצאות המשפט בהן חוייבה המערערת.
אשר על כן ובסיכומם של דברים, לא מצאתי כל עילה להתערבות בפסק דינו המנומק של בית המשפט המחוזי. זאת הן באשר לעמידתו של הבנק בחובת הנאמנות המוטלת עליו בנסיבות מקרה זה, הן באשר לטענות בדבר "קנוניה" נגדה והן באשר לוויתור המערערת לזכותה לדיור חלוף. אציע אפוא לחבריי לדחות את הערעור על כל רכיביו, אך לנוכח הערותיו של חברי המשנה לנשיאה ח' מלצר, לא הייתי נותן צו להוצאות לטובת מי מהמשיבים.
ש ו פ ט
השופט נ' סולברג:
אני מסכים. לטעמי, די בהסכם הממון שעליו חתמה המערערת, ואשר טענותיה לגבי תוקפו נדחו בכל שלוש הערכאות – בבית המשפט לענייני משפחה, בבית המשפט המחוזי ובבית משפט זה – על מנת להיווכח כי למערערת אין זכויות בדירה; ממילא אין ניתן לומר כי נושלה מזכויותיה שלא כדין.
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה ח' מלצר:
אין מנוס מהתוצאה אליה הגיע חברי, השופט ד' מינץ, על פי הטענות והראיות שהיו בפני בית המשפט המחוזי הנכבד.
יחד עם זאת מעיון במכלול החומר שבפנינו, לרבות התוספות שהגישה באת-כוחה החדשה של המערערת, עו"ד לימור בנארי (הדר), דומה עלי שיש עדיין מקום לבדוק האם היה שיתוף פעולה לא ראוי בין סניף מוצקין של המשיב 1 ונציגיו (להלן – הבנק) לבין המשיב 2 בעריכת שטר המשכנתא והקמת ההלוואה כדי להשיג את "מסמך הויתור" מהמערערת. מסמכים משפטיים אלה איפשרו לאחר מכן את מימוש המשכנתא, תוך פינויה של המערערת ובתה הנכה מהדירה בה התגוררו (והכל על רקע המשבר המשפחתי, שפרץ קודם לחתימת המסמכים הנ"ל, בין המערערת לבין המשיב 2, שהואשמה על-ידי המשיב 2 בבגידה). בהקשר זה יש לשים אל לב כי לכאורה בעת יצירת המשכנתא – המשיב 2 היה ביתרת זכות בבנק, והוא ומשפחתו היו עתירי נכסים, ועל פני הדברים לא היה צורך בלקיחת ההלוואה שהיתה נשוא המשכנתא.
יתר על כן – מימוש המשכנתא על דרך של מכירת הדירה לאמו של המערער (כדי לכסות סכום שלא שולם לבנק, שהיה ממילא פחות מסכום המימוש) והעדפת מימוש זה על פני חלופות אחרות שעמדו לכאורה בפני הבנק כדי לקבל את החזר ההלוואה – מעוררים ספקות ותמיהות. אף פעילותו של עו"ד הבנק במעמד הקמת המשכנתא וחתימת "כתב הויתור" (עו"ד ניב זר), אשר לימים שימש גם כבא-כוח הבנק בעת המימוש עד שהעיד בהליך והוחלף ביצוג בפועל על-ידי אחיו, עו"ד דוד זר (אף שנשאר בייפוי הכח שבתיק) – מעלה סימני שאלה (עיינו גם: סעיף 36 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו-1986).
כל הדברים הללו טעונים, לשיטתי, בירור מקיף ומעמיק ולפיכך אני מוצא לנכון לבקש מהמפקחת על הבנקים להידרש לנושא מכח סמכויותיה על פי דין ומובטחני שהיה וימצא כי נפל ליקוי, או שהיה חוסר תום לב בדרך יצירת המשכנתא – הבנק יפעל לתיקון המעוות ולהפקת לקחים, מבלי שיהיה צורך להיזקק להליך משפטי נוסף.
בהערות הנ"ל אין משום "ודל לא תהדר בריבו" (שמות כ"ג ג'), שכן כאשר קיים ספק עובדתי – יש לברר הנתונים עד תום, ואם הדבר לא מסתייע – ראוי לפעול על פי הנחייתו של הגאון מוילנה, אשר לימד אותנו בקיצור מכילתא, המצוי בספר אדרת אליהו, כך: "אבל דבר שספק לך אם שייך לעניים – תיתן לעני שספק לקט – לקט" (שם משפטים כ"ג, ג'. עיינו עוד: הרב עו"ד ירון אונגר ופרופ' יובל סיני, השפעת מצבו הכלכלי של בעל הדין על ההליך השיפוטי, המרכז ליישומי משפט עברי מ-א' באב התשע"ה (14.07.2015), פרק ג'; השופט רפאל יעקובי, לא תישא פני דל, פרשת השבוע בהוצאת משרד המשפטים פרשת קדושים, תשע"ו - גיליון מס' 460, טקסט מול ה"ש 21 ו-22).המשנה לנשיאה
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ.
ניתן היום, ג' באב התשע"ח (15.7.2018).
המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט