בית משפט השלום בתל אביב – יפו
ת"א 27019-09-15 צ'רלטון בע"מ נ' עולם הבאולינג בע"מ ואח'
לפני כבוד השופט רונן אילן
התובעת:
צ'רלטון בע"מ
נגד
הנתבעים: 1. עולם הבאולינג בע"מ
2. יואל שניידר
פסק דין
האם פתיחתו של מקלט טלוויזיה בבית עסק, בעת שידור משחק כדורגל בערוץ ציבורי, מהווה הפרת זכות יוצרים?
ביום 7.11.13 שודר בערוץ הראשון משחק כדורגל, וזה גם הוקרן על גבי מסך טלוויזיה בבית העסק של הנתבעים. קודם לשידור המשחק לא היה בין התובעת לנתבעים כל קשר, בכל הנוגע לשידור הצפוי.
לטענת התובעת, הקרנת המשחק בעסק של הנתבעים מהווה "ביצוע פומבי" של יצירה שזכות היוצרים בגינה נתונה לה לבדה, ומכאן זכותה לבוא חשבון עם הנתבעים ולבקש לחייבם בפיצוי הקבוע בדין על הפרת זכות יוצרים.
במוקד המחלוקות שנתגלעו נוכח טענות אלו, עומדת השאלה אם הקרנתה של יצירה המשודרת באמצעות מסך טלוויזיה בכלל מהווה "ביצוע" של אותה יצירה; וככל שכן – אם הקרנה שכזו של שידור בערוץ ציבורי מהווה הפרת זכות יוצרים של התובעת. זו שמראש התירה את השידור הציבורי בהסכם מול הגוף המשדר.
העובדות
1. התובעת הינה חברה פרטית אשר עוסקת, בין יתר עיסוקיה, בהפקה ושידור של אירועי ספורט.
התובעת נוהגת לשדר את אירועי הספורט השונים בערוצים המועברים לציבור באמצעות חברות הכבלים והלוויין (למשל הערוצים הייעודיים לשידורי ספורט והמכונים "ספורט 1" ו"ספורט 2"), אך גם באמצעות ערוצי השידור הציבורי (למשל אלו שכיום מכונים הערוץ הראשון, ערוץ 10, רשת וקשת).
2. הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת") הינה חברה פרטית העוסקת בעסקי מזון מהיר. הנתבע 2 (להלן: "הנתבע") הינו מנהל ובעל מניות בנתבעת.
במועד הרלוונטי לתביעה זו, נובמבר 2013, הפעילה הנתבעת בית עסק תחת השם "בורגרים" בחנות שברחוב כצנלסון 112 בגבעתיים (להלן: "העסק"). בית העסק התמקד בהכנת ומכירת מזון מהיר, בין לצריכה במקום ובין במשלוחים. בחלל הפנימי של העסק היו כ- 10 מקומות ישיבה ומחוץ לעסק היו כ- 12 מקומות ישיבה נוספים.
בנוסף, הותקן בבית העסק מסך טלוויזיה הפונה לרחוב.
3. ביום 7.11.13 שודר בשידור חי משחק הכדורגל שנערך במסגרת הליגה האירופאית בין קבוצת מכבי תל אביב לקבוצת איינטרכט פרנקפורט (להלן: "המשחק"). שידור המשחק הועבר לקהל הרחב באמצעות ערוץ ציבורי – הערוץ הראשון.
4. כשנה וחצי לאחר המועד בו שודר המשחק, ביום 23.3.15, פנתה התובעת לנתבעים בכתב, טענה שמשחקי כדורגל רבים במסגרת הליגה האירופית שודרו על גבי מסך הטלוויזיה בעסק בשנים 2013 – 2014, ודרשה מהנתבעים תשלום פיצויים בסך של 100,000 ₪ בטענה ששידורים אלו היוו הפרת זכויות יוצרים שלה. מכתב התובעת לא נענה, ובהמשך גם נטען שכלל לא נמסר לנתבעים.
ביום 29.9.15 הוגשה תביעה זו.
תמצית טענות הצדדים, ההליך והראיות
5. לטענת התובעת, בהקרנת המשחק בעסק הפרו הנתבעים את זכויות היוצרים שלה ושומה עליהם לשלם לה פיצוי על כך.
לפי גרסת התובעת, שידורו של המשחק היה כרוך בהפקה מורכבת, הפקה הכוללת בימוי, צילום, עריכה, פרשנות, קריינות וכיו"ב. הפקה זו על שלל רכיביה מהווה "יצירה דרמטית", שהזכויות הבלעדיות עליה נתונות לתובעת, וזכויות אלו גם מוגנות לפי דיני זכויות היוצרים. בהסכם שנכרת בין התובעת לבין הגוף המשדר, רשות השידור, נקבע במפורש שזכות היוצרים בהתייחס לביצוע פומבי של המשחק, נותרות בידי התובעת.
במצב זה, לשיטת התובעת, הקרנתו של המשחק על גבי מסך הטלוויזיה בבית עסק מהווה "ביצוע פומבי" לכל דבר ועניין, אפילו נעשתה ההקרנה באמצעות שידור המשחק בערוץ ציבורי. "ביצוע פומבי" שכזה שנעשה ללא רשותה של התובעת, היווה פגיעה בזכות היוצרים של התובעת, וזו הפגיעה מקנה לתובעת את הזכות לתבוע פיצוי סטטוטורי, כזה שאיננו כרוך בהוכחת נזק.
בפיצוי זה חייבים הן הנתבעת, כזו שהקרינה את המשחק, והן הנתבע, כמנהל ובעלים של הנתבעת. אומדן הפיצוי מחייב להביא בחשבון כי אין עסקינן בפגיעה חד פעמית בזכויות התובעת, כי אם בשיטה אשר חוזרת על עצמה.
התובעת עותרת לפיכך לחיוב הנתבעים בפיצוי שהועמד על ידה על סך של 85,000 ₪.
6. הנתבעים טוענים שלתביעה אין בסיס ודינה להידחות.
לטענת הנתבעים, התובעת כלל לא הציגה ראיות לביסוס הטענה לזכות יוצרים שיש לה בשידור המשחק, ובפרט עקב אי הצגת אותה שרשרת של הסכמים שהקנו לה את אותה זכות נטענת לשידור המשחק. בהקשר זה מלינים הנתבעים על אי צירופה של בעלת הזיכיון, שהעניקה את הזכות הנטענת לתובעת, וכן על אי הצגת ההסכם עם הערוץ הציבורי, הערוץ הראשון (בשמה דאז – רשות השידור), לשידור המשחק.
הנתבעים אינם מכחישים את הטענה שהמשחק אכן הוקרן על גבי מסך הטלוויזיה בעסק בעת ששודר בערוץ הראשון, אך מכחישים הטענה שהוקרן במלואו וטוענים שממילא אין בהקרנה זו כדי לחייבם בדבר. הנתבעים מדגישים כי מלכתחילה נקטו משנה זהירות, בשאיפה להימנע מתביעות שכאלו, והנחו את עובדי הנתבעת להימנע מהקרנת שידורי ספורט במסך הטלוויזיה שבעסק, ואף הקפידו לדרוש מחברת הכבלים, HOT, למנוע אפשרות שידורי ערוצי הספורט במנוי שנעשה לעסק.
עוד מדגישים הנתבעים שלא יתכן שנעשתה פגיעה בזכות יוצרים כלשהי של התובעת, עת הוקרן המשחק בערוץ ציבורי, ובפרט כאשר לנתבעים לא היה כל מושג שלתובעת טענות בהקשר זה. עצם קיומן של טענות אלו נודע לנתבעים, לטענתם, רק בקבלת כתב התביעה.
הנתבעים מכחישים הטענה לפגיעה בזכויות יוצרים של התובעת במקרים אחרים, ומציינים שאף להפרה הנטענת בקשר למשחק לא הוצגו ראיות. עוד כופרים הנתבעים בסכום הפיצוי הנתבע, ובהקשר זה מדגישים שההקרנה לא השיאה להם רווח כלשהו, אף לא הסבה לתובעת נזק, והתביעה הוגשה שלא בתום לב.
7. התובעת תמכה גרסתה בתצהיריהם של אלכס ויינשטיין (מנהל מחלקת עסקים בתובעת), שי פשה (חוקר פרטי) ועוזי רז (שליח מטעם התובעת). הנתבעים תמכו את גרסתם בתצהיר הנתבע.
דיון
8. בחינתן של הנסיבות הרלוונטיות, בראשן הקרנת המשחק עת שודר בערוץ ציבורי, מביאה לכך שבטבורן של המחלוקות עומדת שתי שאלות עיקריות.
האחת, שאלת זכותה של התובעת לטעון לפגיעה בזכות יוצרים שלה בגין עצם הקרנתו של המשחק באמצעות מסך טלוויזיה בכלל, וכאשר ההקרנה הינה של שידור בערוץ טלוויזיה ציבורי.
השנייה, בהנחה שהוכח כי הקרנת המשחק אכן היוותה פגיעה בזכות יוצרים של התובעת, השאלה אם עומדת לתובעת הזכות לפיצוי, או שמא עומדת לנתבעים הגנת "מפר תמים".
היה ותתגבר התובעת על שתי משוכות אלו, יש לבחון אם יש מקום להשתת חבות אישית על הנתבע ואת שיעורו של הפיצוי הראוי בנסיבות העניין.
9. בכדי לבחון את אותן שתי שאלות כאמור, יש להציב את התשתית העובדתית הרלוונטית. ונוכח שלל טענות נוספות של הנתבעים, להכריע אף באלו.
א. בבסיס התביעה עומדת הטענה לקיום "יצירה מקורית" אשר לתובעת זכות היוצרים בגינה.
לפי גרסת התובעת, שידורו החי של אירוע ספורט כרוך בהפקה מורכבת ושילוב עבודתם של גורמים רבים. בין אלו גם שדרנים, פרשנים, צלמים, במאים, מאפרים ועוד. כל אלו מיועדים להביא ליצירתה של חוויית צפייה ייחודית לצופה, אשר איננו נוכח באירוע עצמו אלא צופה בו על גבי מסך טלוויזיה. כך בכלל. כך גם בקשר למשחק דנא. אף הפקת שידורו של המשחק הייתה כרוכה בהכנה, בהפקה, ובהשקעת משאבים רבים, ואלו מביאים לכך שהפקת המשחק מהווה "יצירה מקורית" אשר זכות היוצרים עליה נתונה לתובעת.
לפי טענת הנתבעים, טענות אלו של התובעת לא הוכחו, וכך בפרט נוכח סירוב התובעת להצגת אותו חוזה שעשתה עם איגוד הספורט האירופאי - UEFA, שהוא בכלל בעל הזכויות במשחק נשוא התביעה.
הלכה היא מלפני בית המשפט העליון, כי אופן התיעוד והצילום של אירוע ספורט מגיע כדי "יצירה מקורית" הזוכה להגנת דיני זכויות היוצרים, שכן אלו כרוכים ביצירתיות (ע"א 183/09 The Football Association Premier League Limited נ' פלוני [פורסם בנבו] 13.5.12, פסקה 12). כך בכלל וכך בתביעה זו. לא על אותן זכויות לשידור המשחק מבססת התובעת את התביעה, אלא על האופן בו הביאה אותו לשידור.
וכאשר אלו טענות התובעת, וכאשר אין בתיק זה כל טענה המבקשת לקעקע את זכויות התובעת על בסיס ההסכם שיש לה עם איגוד הספורט האירופאי - UEFA, אין נפקות להסכם שבין התובעת לאיגוד הספורט האירופאי ואין דופי בהחלטת התובעת שלא לצרף את איגוד הספורט האירופאי כצד לתביעה.
אשר לתיעוד המשחק עצמו, הציגה התובעת את תצהירו של מנהלה, אלכס ויינשטיין, אשר הצהיר בפרוטרוט על האופן בו נערכה התובעת והאופן בו הופק המשחק. הנתבעים, זולת כפירה כוללנית, לא הציגו כל ראיה שלפיה הפקת המשחק נעשתה בידי אחר, שמא בידי שמיים, ולא מצאתי כל סיבה שלא לקבל את עדות מר ויינשטיין בהקשר זה.
ולפיכך, אני דוחה את טענת הנתבעים, מקבל את טענת התובעת, וקובע כי הפקתו של שידור המשחק נעשתה על ידי התובעת, ומהווה כשלעצמה "יצירה מקורית" אשר זכות היוצרים עליה נתונה לתובעת.
ב. לטענת התובעת, שודר המשחק בערוץ הראשון והוקרן על גבי מסך הטלוויזיה בעסק.
אף טענה זו מוכחשת, לפחות בחלקה, על ידי הנתבעים. לגרסתם, לא הובאו ראיות לביסוס הטענה להקרנה מלאה של המשחק במסך הטלוויזיה בעסק, שכן צולם בסך הכל סרטון בן 43 שניות, וממילא שמהראיות שהוצגו ניכר שאין איש אשר צופה במשחק המוקרן, כך שאין ההקרנה משרתת אינטרס עסקי כלשהו של הנתבעים.
לביסוס גרסתה הציגה התובעת את עדותו של החוקר מטעמה, שי פשה. החוקר העיד כיצד ביקר בעסק בעת שידור המשחק, כיצד הבחין במשחק המוקרן על גבי מסך הטלוויזיה שבעסק, כיצד צילם ותיעד את ההקרנה, ואת אופן פעילות העסק עובר לביקור זה. לא מצאתי כל סיבה לפקפק בעדות זו, עדות הנתמכת בסרטון שצולם ולמעשה מתארת התרחשות שכלל לא הוכחשה.
אכן, התיעוד שהוצג היה בן פחות מדקה, ברם די בתיעוד שכזה כדי לעמוד בנטל הראיה ולהעבירו לכתפי הנתבעים. אם בקשו הנתבעים לטעון שהקרנת המשחק בעסק לא ארכה יותר מאותה דקה שתועדה, שומה היה עליהם להביא על כך ראיות. כאלו לא הובאו ואף לא נטען לקיומן.
עם זאת, יש להדגיש שאין כל טענה לשימוש שעשו הנתבעים במכשיר כלשהו זולת מקלט הטלוויזיה, מכשיר כגון ציוד הגברה או העברה של השידור. אין טענה שהנתבעים עשו פעולה כלשהי בקשר עם שידור המשחק זולת פתיחת מקלט הטלוויזיה.
ולפיכך, גם בהקשר זה אני דוחה את טענת הנתבעים, מקבל את טענת התובעת, וקובע כי המשחק אשר שודר בערוץ הראשון הוקרן בבית העסק, תוך שימוש במסך טלוויזיה בלבד, ובאופן המאפשר לציבור הרחב להגיע ולצפות בשידור המוקרן.
ג. לטענת התובעת, שידור המשחק בערוץ הראשון הוסדר בהסכם שנכרת בין התובעת לבין רשות השידור, ובאותו הסכם אף הוסכם כי זכויות "הביצוע הפומבי" של המשחק יוותרו בבעלות התובעת.
אף בטענה זו כופרים הנתבעים, ולגרסתם לא הציגה התובעת ראיות מספיקות לביסוס הטענה.
בפועל, הוצג ההסכם שבין התובעת לבין רשות השידור בקשר עם שידור המשחק (מוצג נ/4) ובמסגרתו גם התניה שלפיה שמרה התובעת לעצמה את הזכויות בכל הנוגע לביצוע פומבי של המשחק (סעיף 11 בהסכם). תניה זו מתיישבת עם עדות מנהל התובעת, אלכס ויינשטיין, לפיה כך נוהגת התובעת בפעילותה – להותיר בבעלותה את הזכויות המתייחסות לביצוע פומבי של משדרי הספורט שהיא מפיקה (סעיף 5 בתצהיר אלכס ויינשטיין).
ולפיכך, גם ביחס לטענה זו אני מקבל את גרסת התובעת, דוחה את טענת הנתבעים, וקובע כי שידור המשחק בערוץ הראשון הוסדר מראש בהסכם שבין התובעת לבין רשות השידור (מוצג נ/4), ואלו גם הסכימו שהתובעת מותירה בבעלותה את הזכויות לביצוע פומבי של המשחק.
10. הנה איפה, נדחו טענות הנתבעים והונחה התשתית העובדתית הנדרשת להכרעה בליבת המחלוקות.
התובעת הפיקה את שידור המשחק; הפקה זו הינה "יצירה מקורית" אשר זכויות היוצרים בגינה נתונים לתובעת; ובהסכם עם רשות השידור ניתנה לרשות השידור הזכות לשידור המשחק בערוץ הראשון, ערוץ ציבורי ופתוח, אך הוסכם שהזכות לביצוע פומבי תיוותר בבעלות התובעת.
כך שודר המשחק וכך גם הוקרן בבית העסק באמצעות מקלט טלוויזיה בלבד. הקרנה זו של המשחק הייתה פתוחה לצפיית הציבור הרחב והנתבעים לא התקשרו בגינה עם התובעת ולא הגיעו עימה להסכמה כלשהי בקשר עם הקרנת המשחק.
11. השאלה העיקרית המתעוררת בנסיבות אלו הינה שאלת זכותה של התובעת לטעון כי הקרנת המשחק בעסק היוותה פגיעה בזכות היוצרים שלה, כאשר הפגיעה הנטענת הינה בהקרנת המשחק בערוץ ציבורי.
בחינתה של טענה זו מציבה בפני התובעת קושי כפול: הן הקושי הנובע מהשאלה אם הקרנת שידור נכנסת להגדרת "ביצוע"; והן הקושי הנובע מכך שעסקינן בשידור בערוץ ציבורי.
11.1 ראשית, לא ברור מטיעוני התובעת אם הקרנתו של שידור בטלוויזיה בכלל מהווה "ביצוע".
א. לפי טענת התובעת, הקרנתו של שידור על גבי מסך טלוויזיה מהווה "ביצוע" של היצירות המוקרנות בשידור, וממילא כשזה השידור נעשה במקום ציבורי הרי שאותו "ביצוע" גם מהווה "ביצוע פומבי", שהזכויות לו במשחק נתונות לה לבדה.
טענה זו מתבססת בעיקרה על פסיקה של בתי המשפט המחוזיים, בהם בוטאה הדעה שלפיה קליטת שידורי טלוויזיה יכולה להקים "ביצוע פומבי" המפר זכות יוצרים (למשל: ת.א. (ת"א) 6751/71 אקו"ם נ' מלון דבורה, פס"מ ע"ח 263).
כך סוכמה הלכה זו בעניין המכונה עניין בלומרס:
בסעיף 9 לעיקרי הטיעון נאמר, כי "המערערים אינם מבצעים 'ביצוע נפרד של היצירה', אלא מעבירים את היצירה, כפי שהיא, בערוצים שונים ללא התערבות מצידם בהשמעת היצירה..." דין טענה זו להידחות משני טעמים: ראשית, על-מנת שהמערערים יהיו חייבים לקבל רשותם של המשיבים, אין זה תנאי בל-יעבור שיבצעו "ביצוע נפרד של היצירה". הפצת היצירה, בדרך זו או אחרת, מחייבת את מפיציה כאילו היו מבצעיה ממש. תחנת שידור, למשל, דינה כדין מבצעת, אם כי פעולתה יכול שתצטמצם להעברתה ושידורה של היצירה המוגנת בלבד. שנית, כפי שאומר זאת ד"ר א' זליקסון, בספרו יסודות דיני זכות יוצרים, סימני מסחר ופטנטים ומדגמים (בע' 44) כי: "אין ספק כי גם מקבל השידור, אשר משמיע את מכשירו בפני קהל ועדה מבצע יצירה בפומבי, ועליו לשלם תמלוגים ליוצר, בלי להתחשב בכך אם תחנת השידור מחויבת אף היא לשלם עבור אותו שידור". (ע"א (ת"א) 1000/80 בלומרס נ' הסניף הישראלי של תעשיית תקליטים, פס"מ תשמ"ב (2) 156).
נראה איפה, כי בהתאם להלכה זו תפיסת הפעלתו של מקלט טלוויזיה או רדיו כביצוע של היצירה המשודרת, הינה דבר שהוא מובן מאליו ושאין להטיל בו ספק. הדגש מוסב על הפצת היצירה וכל פעולה כזו של "הפצה" מהווה גם "ביצוע" של היצירה.
ב. כנגד עמדה זו הוצגה עמדה שונה. עמדה שלפיה אדם המציב מקלט טלוויזיה פשוט, מסובב את כפתור ההפעלה או לוחץ על כפתור ההפעלה בשלט-רחוק, כלל איננו "מבצע" דבר. כך נמצא בפסק דין של בית הדין להגבלים עסקיים:
בהקשר הנוכחי, שעניינו ב"ביצוע" אנו סבורים שהשיקול המרכזי עיינו בתרומתו של מציב המקלט לביצוע, העברתו והגברתו. אף שגלי האתר מצויים בכל מקום, נדרשת התערבות אנושית כדי להפכם לגלי קול, או לתמונה. מידת ההתערבות הזאת תסייע לנו להבחין בין מציב מקלט הקרוב יותר למבצע ולבין מציב מקלט שקרוב יותר למאזין סתם. השאלה תהיה מה מידת התרומה של מציב המקלט לכך שהביצוע יישמע....
בימינו, כאשר מכשירי טלוויזיה ורדיו הם מכשירים פשוטים ונפוצים שניתן להשיגם ולקלוט באמצעותם שידורים בקלות, נראה שתרומתו של מציב מקלט פשוט לביצוע היצירה היא מינורית, וההתערבות של מציב המקלט בהעברת השידור אינה מספיקה כדי להפכו למבצע. לעומת זאת, ככל שהצבת המקלט הנה פעולה מתוחכמת יותר, כגון חיבור אמצעי הגברה מיוחדים (כגון חיבור לרמקול חזק או לכמה רמקולים) או הפעלת מערכת ממסר שעל תכניה יש לבית המלון שליטה, כן תגבר הנטייה לראות בהתערבותו של מציב המקלט התערבות ממשית, המעבירה אותו מן הצד הפסיבי, של מאזין שאינו מפר זכויות יוצרים, לצד האקטיבי של משתתף בביצוע, הפולש אל תחום המונופולין של בעל זכות היוצרים. לסיכום נושא זה, הגם שהדברים אינם נקיים מספק, אנו סבורים, שהצבת מקלט רדיו או טלוויזיה פשוטים, גם אם יש בה כדי להצמיח תועלת כלכלית לבעל המלון, אינה בגדר ביצוע היצירות המשודרות. דומה שפעולה זו קרובה במהותה יותר להשכרה של המקלט או העמדתו עבור תמורה לרשות האורח, מאשר לביצוע של היצירה על-ידי בית המלון. כך, אנו סבורים שגם משכיר רכב שמותקן בו רדיו, לא ייחשב כמבצע היצירות. (ה"ע (י-ם) 3574/00 הפדרציה למוזיקה ישראלית וים תיכונית בע"מ ואח' נ' הממונה על ההגבלים העסקיים [פורסם בנבו] 29.4.04, פסקאות 143 – 146 בפסק הדין)
נראה שהדגש בפסיקה זו מוסב על האבחנה בין פעולה שהיא במשמעותה "ביצוע" לבין פעולה אחרת, כזו שאין הגיון בתפיסתה כ"ביצוע". לפי אבחנה זו, כאשר מעורבותו של אדם בהשמעת יצירה מסתכמת בהפעלת מקלט טלוויזיה פשוט ותו לא, קשה להבין כיצד ניתן לראותו "כמבצע" את היצירה.
ג. הפסיקה שהובאה כאמור התייחסה לפרשנותו של חוק זכות יוצרים, 1911 (להלן: "החוק הקודם"). בינתיים, הוחלף החוק הקודם בחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007 (להלן: "החוק החדש"). נראה שלשינוי שחל בהגדרת הדרכים השונות להעברתה של יצירה לציבור, משמעות גם באותה מחלוקת לעניין השמעת שידור באמצעות מקלט טלוויזיה.
בחוק הישן, הייתה הזכות ל"ביצוע פומבי" של יצירה חלק מאגד זכויות היוצרים וכך גם זכתה לפירוש מרחיב. כזה הכולל גם שידור. בחוק החדש מאידך, פוצלו דרכי העברת היצירה לציבור לשלש דרכים נפרדות. העברת יצירה באמצעות "שידור לציבור" איננה עוד חלק מהגדרת "ביצוע פומבי" אלא דרך נוספת, נפרדת, להעברת היצירה לציבור.
סעיף 13 בחוק החדש מורה כך:
ביצוע פומבי של יצירה הוא השמעתה או הצגתה בציבור, במישרין או באמצעות מכשיר.
ובהמשך, סעיף 14 בחוק החדש מורה כך:
שידור של יצירה הוא העברה קווית או אלחוטית, של צלילים, מראות או שילוב של צלילים ומראות, הכלולים ביצירה, לציבור.
נראה שהפרדה זו מבטאת צמצום היקפה הרחב של הגדרת "ביצוע פומבי" לפי החוק הישן. וכך גם בוטאה דעה זו בספרות:
לעומת זאת הצגתן בחוק החדש של זכות השידור וזכות ההעמדה לרשות הציבור והלשון המצומצמת שנקט המחוקק בסעיף 13 לחוק מלמדות, לכאורה, כי מעתה יש לתת פרשנות מצומצמת לזכות הביצוע הפומבי בכלל וליסוד הביצוע בפרט. (רחל ארידור-הרשקוביץ, "מביצוע פומבי להעמדה לרשות הציבור: חידוש או בלבול תחת הדין החדש?" יוצרים זכויות 405, 408).
ד. אם כך, אם עוד לפי החוק הישן הוטל ספק באפשרות לראות בעצם הצבת והפעלת מקלט טלוויזיה משום "ביצוע" של יצירה, עם חקיקת החוק החדש – שאני. אפשרות זו לפי החוק החדש נראית קשה עוד יותר. בחוק החדש מובהר כי "ביצוע" לחוד ו-"שידור" לחוד. ואם "שידור" איננו "ביצוע", אך מתבקשת המסקנה שגם פעולה שאיננה יותר מקליטת שידור לאו "ביצוע" היא. ההיגיון במסקנה זו ברור.
אדם שחלקו בהצגת יצירה מסתכם בהצבת מקלט טלוויזיה איננו "מבצע" את היצירה המשודרת אלא, בסך הכל, "קולט" את היצירה המשודרת. ואם אותה "קליטה" של השידור נעשית בפרהסיה, במקום ציבורי, לא ב"ביצוע פומבי" עסקינן, אלא ב-"קליטה פומבית" של שידור ציבורי. לא הקולט עושה שימוש ביצירה, אלא המשדר. ובהיעדר "ביצוע", ממילא שאף אין אפשרות לייחס לקולט השידור הפרת זכות יוצרים.
כך גם במקרה דנא. התובעת הינה בעלת זכות היוצרים במשחק. השימוש בזכות יוצרים זו נעשה על ידי רשות השידור, מכוחו של הסכם עם התובעת, ובאמצעות "שידור" המשחק. כאשר מעורבות הנתבעים בהקרנת משחק הכדורגל הסתכמה בהפעלת מכשיר טלוויזיה פשוט, בלא כל אמצעי הגברה, הרי שבכך כלל לא "ביצעו" את היצירה וממילא שלא הפרו את זכויות התובעת.
11.1 שנית, אפילו סברתי שהקרנת שידור מהווה גם "ביצוע", כלל לא ברור מטיעוני התובעת כיצד הקרנתו של שידור ציבורי מהווה הפרה של זכות יוצרים.
א. כאמור, בהתאם לחוק החדש עומדת לתובעת, בעלת זכות היוצרים ביצירה אשר יצרה, האפשרות להחליט אם, ובאילו תנאים, ייעשה שימוש בזכויותיה. כך גם באפשרותה להחליט שהשימוש ייעשה באמצעות "ביצוע פומבי" (לפי סעיף 13 בחוק החדש) ובאפשרותה להחליט שהשימוש ייעשה באמצעות "שידור לציבור" (לפי סעיף 14 בחוק החדש). ממילא, בהתקשרותה עם אותו גוף לו בכוונתה לתת את הרשות, באפשרות התובעת להתנות תנאים לפי שיקול דעתה. כך גם עשתה התובעת בעניין דנא. הסיכום שבינה לבין רשות השידור בקשר עם שידור המשחק כלל הסכמה שלפיה התובעת מותירה בידה את הזכויות בכל הנוגע ל"ביצוע פומבי" של המשחק.
ב. כך שודר המשחק בערוץ הציבורי. כך גם נקלט ונצפה על ידי הציבור. בין הציבור הצופה בשידור הציבורי לבין התובעת אין כל התקשרות חוזית. גם בין רשות השידור לציבור הצופה בשידוריה אין התקשרות חוזית (ולהבדיל מהצפייה בשידורים המועברים באמצעות כבלים או לוויין). היחסים שבין המשתמשים בשידור הציבורי לבין המשדרים בשידור הציבורי מוסדרים בהוראות דין שונות. ובין אלו, גם חוק זכויות מבצעים ומשדרים, תשמ"ד-1984 (להלן: "חוק זכויות משדרים").
בחוק זכויות משדרים קבועות הגבלות שונות המוטלות על קולטי השידור ובהן, למשל, האיסור לבצע טביעה ושעתוק של השידור ללא הסכמת המשדר. מאידך, בחוק זכויות משדרים אין כל איסור על השמעת או הקרנת אותו שידור. אין בחוק זכויות משדרים הוראה האוסרת על הקרנת שידור ציבורי בפומבי. בכל הנוגע לזכויות הציבור כלפי המשדר בשידור הציבורי איפוא, נראה שאין כל מגבלה המונעת הצבת מקלט טלוויזיה וצפייה בשידור הציבורי בכל מקום בו שוהה ציבור. בין ציבור גדול ובין ציבור מצומצם. בין בחדריו ובין בפרהסיה.
ג. ואם כך, על יסוד אותה הסכמה חוזית אליה הגיעו התובעת ורשות השידור, מבקשת התובעת לבסס הגבלה על זכות השימוש בשידור הציבורי. הגבלה שאיננה קיימת בדין הרלוונטי. הגבלה המבוססת על ההנחה שזכויות היוצרים של התובעת גוברות על זכויות הציבור לשימוש בשידור ציבורי. לטענה זו לא מצאתי כל בסיס בטענות התובעת.