העסקאות הנוספות
46. נסיבה נוספת, ומשמעותית [הרבה יותר], הינה העסקאות הנוספות שביצע המנוח במקרקעין עם חמשת חברי הקהילה הנוספים. גרסת התובעים מתאמתת ומקבלת חיזוק מעסקאות אלו.
47. כאמור, אין מחלוקת שהמנוח מכר מזכויותיו במקרקעין, לחברי הקהילה המשהדית באיראן, במחצית-סוף שנות השבעים של המאה ה-20. נדמה שהרקע למכירה היה סילוק חובות האחים (עדות קמאל עמ' 32-31 לפרוטוקול מיום 15.4.2015), אולם אין אני נדרש להכריע בדבר לצרכי תביעה זו. מכל מקום, חמש עסקאות דומות – עם חברי אותה קהילה, באותם מקרקעין, באותה תקופה ובשימוש באותו נוסח של ייפוי כח וחתימת הקונסול – נרשמו בלשכת רישום המקרקעין ואין חולק על תוקפן. משאלו פני הדברים, הנטל על הנתבעים היה להסביר את צירוף המקרים, לפיו 5 עסקאות דומות שבוצעו על ידי המנוח היו למכירת המקרקעין, ודווקא 2 העסקאות שטרם נרשמו, לא נועדו למכירת המקרקעין. כפי שיפורט להלן, גם אם אצא מנקודת מוצא מחמירה כי הנטל על התובעים להוכיח שהעסקאות הנוספות תומכות בגרסתם, הרי שהם עמדו בו.
48. התובעים טענו, כי ייפויי הכח מהווים תחליף מקובל להסכמי המכר ויתר הרוכשים העבירו את הזכויות על שמם באמצעות ייפויי הכח. לפיכך נטען כי העסקאות האחרות מהוות ראיה להלך הנפש של המנוח וכוונתו להעניק בעלות במקרקעין. באשר להבדלים בין ייפוי הכח - אשר בחלקם נרשמו הרוכשים כצד ג' ואילו בעסקאות מושא התביעה מופיעים התובעים כשלוחים בלבד, טענו כי מדובר בטעות או חוסר הבנה באופן הרישום על פני ייפוי הכח, כי כוונת הצדדים ברורה, לבצע עסקת מכר – כאשר ייפויי הכח לזביח ולכהנים ניתנו באותו מעמד, ויש לייחס להם את אותה כוונה לבצע עסקה. כן נטען, שעד היום אין כל אדם אחר שטוען שהוא "צד ג'" אשר לטובתו נעשה ייפוי הכח לכאורה.
לנתבעים שתי טענות עיקריות מדוע אין לגזור גזרה שווה בין העסקאות האחרות לבין העסקאות מושא התביעה. האחת, שמהמסמכים מרשם המקרקעין לא ניתן ללמוד שלא נכרתו הסכמים בעסקאות האחרות – כיוון שאלו לא מוגשים לצורך רישום והיה על התובעים להעיד את הרוכשים הנוספים כשמחדל זה פועל לרעתם; השנייה, שיש הבדלים בין ייפויי הכח. ב-3 עסקאות (גב' עזיז, מר נג'אד וגב' לולוי) שם נרשם הרוכש כצד ג' ולכן ייפויי הכח תקינים והעסקה תקפה, בעוד שב-2 עסקאות אחרות (מר זביח וגב' באבא'ניאן) אמנם לא נרשם הרוכש כצד ג' אלא כשלוח, אך באחת נחתם ייפוי כח ובשנייה ניתן פסק דין שאפשרו את רישום העסקה.
49. לבית המשפט הוגשו תיקי העברת הבעלות מלשכת רישום המקרקעין בחמש העסקאות הנוספות שבוצעו, כפי שפורט לעיל בפרק העובדות, כאשר אין מחלוקת על תוקף המסמכים. לאחר עיון בטענות הצדדים ובמסמכי העסקאות הנוספות, מצאתי שקיומן ואופן ביצוען של העסקאות הנוספות, תומך במסקנה שהמנוח מכר מזכויותיו במקרקעין גם לתובעים.
50. אל מול טענתם הפוזיטיבית של התובעים כי העסקאות האחרות בוצעו באמצעות ייפויי הכח, טענו הנתבעים שהעובדה שאין בתיק הטאבו הסכמי מכר "אינה מעידה כי לא נערך הסכם מכר". הנתבעים לא הביאו גרסה פוזיטיבית מטעמם ולא טענו כי אכן נערכו הסכמי מכר בעסקאות האחרות, כשמאופן התנסחותם בסיכומיהם עולה שהם עצמם אינם בטוחים בקיומו של הסכם מכר, ולא מצאתי טענה, לא כל שכן הוכחה, כי העסקאות האחרות לוו בהסכם מכר בכתב ולא הסתמכו על ייפוי הכח בלבד.
לא למותר להזכיר כי אם אכן נערכו גם הסכמי מכר, ניתן היה לנסות ולאתרם הן בידי מי מעורכי הדין שטיפלו ברישום אותן עסקאות וכך אצל שלטונות מס שבח.
אף אם אניח לטובת הנתבעים כי הנטל על התובעים היה לסתור את טענת הנתבעים – שנטענה בעלמא – המחדל בהבאת הרוכשים הנוספים אינו עומד לחובת התובעים אלא לחובת הנתבעים. כאמור לעיל, התובעים תמכו את גרסתם בראיות בכתב ועל הנתבעים הנטל, כמי שטוען בעל פה כנגד מסמך בכתב, להוכיח שאין די בייפויי הכח. אמנם טענת הנתבעים הייתה שהתביעה לא הוכחה דיה, אלא שגם במצב זה היה עליהם לנסות ולתמוך את גרסתם, זאת כשעל פניו הרושם המתקבל הוא דמיון בין העסקאות. המנעות הנתבעים מלהביא עדים שנכחו בעסקאות הנוספות עם המנוח, בנסיבות של העדר עדים התומכים בגרסתם ו/או מזימים את גרסת התובעים, פועלת לחובתם יותר מאשר הימנעות התובעים מלהביא עדים נוספים בכדי לחזק את גרסתם (ראו ת.א. (ב"ש) 3217/09 זילברברג נ' גלובינסקי (15.8.2016), בסעיף 42).
51. ייפויי הכח שניתן לבאבאג'ניאן זהה לייפויי הכח נשוא התביעה, בשלושתם רשומים הרוכשים כשלוחים בעוד שמו של צד ג' נותר ריק. הנתבעים טענו, שהחלקה נרשמה על שמה כיוון שניתן פסק דין – והיורשים הגדילו וטענו שפסק הדין הוצא תוך הטעיית בית המשפט לחשוב שמען המנוח אינו ידוע, בעוד הוא חי וגר בטהרן, ומשכך לא התקבלה תגובתו. אין בטענות אלו כדי לחזק את גרסת הנתבעים שיש הבדל בין העסקאות, שכן עניינם באמצעים הטכניים הנדרשים לרישום בטאבו ולא לשאלה האם נכרתה עסקת מכר (שאינה במחלוקת במקרה של באבאג'ניאן). התביעה הוגשה לצורך תשלום מסים מנכסי המנוח, ולכך נועד פסק הדין, ולא להוכחת העסקה. לפיכך אף אם המנוח היה מגיב, לא היה זה לעניין תוקף העסקה, אלא לעניין חובתו לשלם את המסים בכדי לאפשר את רישומה.
יצוין כי השאלה האם די בייפויי הכח כדי לרשום את העסקאות בפועל אינה מעלה ואינה מורידה לעניין תוקף העסקאות. העובדה שכעניין של פרוצדורה דורש רשם המקרקעין פסק דין של בית משפט המאשר את תוקף העסקה או מסמכים אחרים, אינה פוגעת במהות העסקה כעסקת מכר, ובכוונת המנוח להעביר את זכויותיו במקרקעין.
כאמור, מפסק דינה של השופטת אבנור עולה כי בית המשפט סבר שאין צורך בצו בכדי להעביר את הרישום, הווה אומר, כי ייפויי הכח תקף וניתן לבאבאג'ניאן כשלוחה וקונה (ראו גם תרשומת רשם המקרקעין). קרי, לזכות התובעים עומדת פרשנותו של בית המשפט בעבר בדבר תוקפו של ייפוי הכח כעסקה לטובת באבאג'ניאן, על אף שזו נרשמה רק כשלוחה ולא כצד ג' ולא צורף הסכם מכר. פרשנות זו לא נסתרה על ידי הנתבעים.
זאת ועוד, התצהיר שהגישה באבאג'ניאן בתמיכה לרישום העסקה, תומך במסקנה כי גם בעסקה זו פרט לייפוי הכח לא נחתם הסכם ולא ניתנה קבלה – זאת בניגוד לעמדת הנתבעים. בתצהירה באבאג'ניאן מזכירה כי שילמה תמורה וקיבלה ייפוי כח כנגד מכר החלקה "... ואשר לפי אותו ייפוי הכח רכשתי בתור צד ג' 500 ממ"ר...", הנתבעים כאמור לא חולקים על תוקף העסקה או על המסמכים שהוגשו לצורך רישומה, לרבות תצהירה של באבאג'ניאן.
52. דברים אלו מקבלים משנה תוקף כאשר בוחנים גם את העסקה שבוצעה עם גב' עזיז, אשר גם העסקה עמה אינה במחלוקת. גב' עזיז הצהירה, כי קיבלה את השטח במתנה וללא תמורה וגם בתצהירה היא מזכירה אך ורק את ייפוי הכח שקיבלה "המתייחס להעברת 750 מ"ר", אין התייחסות למסמכים נוספים כגון הסכם מכר.
53. כמו כן, גם ייפוי הכח של זביח זהה לייפויי הכח מושא התביעה וגם בו לא נכתב שמו של זביח כצד ג' אלא כשלוח בלבד. העסקה עם זביח אינה במחלוקת והנתבעים טענו שההבדל בינה ובין העסקאות נשוא התביעה הוא כי ניתן ייפוי כח נוסף מיום 5.4.1978 מהמנוח לעו"ד שפר ועו"ד גרין (להלן: "ייפוי הכח הנוסף"). לדידי, ייפוי הכח הנוסף לא נועד אלא לצורך רישום העסקה – כעניין טכני, כאשר העסקה עצמה התבצעה באמצעות ייפוי הכח הבלתי חוזר, והנתבעים לא הצביעו על הבדל מהותי בין העסקאות. השתכנעתי שלאחר קבלת ייפוי הכח הבלתי חוזר מהמנוח ביום 10.4.1975, זביח פעל נמרצות לרישום זכויותיו – מתוקף ייפויי הכח – באמצעות עו"ד שפר. עו"ד שפר הצהיר, ותצהירו לא נסתר, כי כבר ביום 26.8.1975 פנה אליו זביח לצורך רישום הזכויות, וצורפו מכתבים מזביח לעו"ד שפר – שהאותנטיות שלהם אינה במחלוקת – מיום 22.11.1977 ומיום 14.4.1978, בקשר עם רישום הזכויות, כאשר למכתב מיום 14.4.1978 צורף ייפוי הכח הנוסף.
בהתאם, במועד חתימת ייפוי הכח הנוסף כבר ייצג עו"ד שפר את זביח לצורך העברת זכויותיו ולפיכך הצהיר שם המנוח כי הוא יודע "שעו"ד שפר מייצג גם את הקונה בעסקה הנ"ל". בזמן ביצוע העסקה היה זביח באיראן, ומינוי מיופה כוח לצורך השלמת הרישום בישראל היה בנסיבות דרך פעולה מתבקשת. משאלו פני הדברים, ברי כי ייפויי הכח הנוסף לא נועד אלא לצורך רישום העסקה, בעוד העסקה עצמה בוצעה באמצעות ייפוי הכח הבלתי חוזר, שאחרת לא היה מתקשר זביח עם עו"ד שפר מלכתחילה.
54. בהקשר זה, הנתבעים טענו כי תצהירו של המנוח כהנים משנת 1978 בתמיכה לרישום זכויותיו של זביח "משמיט את הבסיס של תביעת יורשי המנוח כהנים" (סעיף 18 לסיכומי האחים; וראו סעיף 5. טז-יז לסיכומי היורשים). כהנים הצהיר כי "ידוע לי כי מר חכימיאן לא העביר עד עתה זכויותיו בנכס לאיש וזו הפעם הראשונה שהוא מעביר חלק מזכויותיו בנכס למר פיזולה זביח", לטענת הנתבעים, אילו כהנים היה רוכש זכויות מהמנוח, לא היה מצהיר כי זו הפעם הראשונה שמתבצעת העברה. בעניין זה מקובלת עלי טענת התובעים כי "הנכס" המופיע בתצהיר מתייחס לאותן זכויות ספציפיות שנמכרו לזביח ולא מתייחס לזכויות שנמכרו לכהנים. מכל מקום, ייפויי הכח הבלתי חוזרים לזביח וכהנים נחתמו באותו יום, הם היו הראשונים לרכוש זכויות בחלקה 187, וזביח היה הראשון לרשום את זכויותיו, וגם מטעם זה לא ראיתי בתצהיר זה כמשמיט את תביעת הבעלות של כהנים.
55. אם לא די באמור לגבי העסקאות בהן ייפויי הכח היו זהים לייפויי הכח מושא התביעה, במובן זה שהרוכשים נרשמו כשלוחים ולא כצד ג', אדון להלן בייפויי הכח הנוספים בהם נרשמו הרוכשים כצד ג' ובמשמעות העדר הרישום כצד ג'.
56. מקובלת עלי טענת התובעים, כי העדר הרישום כצד ג' נבע מבלבול ואין בו כדי להעיד שהמנוח לא התכוון לעשות עסקה עם התובעים. הנתבעים טענו כי ייפויי הכח של גב' עזיז, מר נג'אד וגב' לולוי תקינים כיוון שמולאו בהם פרטי צד ג' (סעיף 15 לסיכומי האחים; סעיף 12 לסיכומי היורשים). אלא, שבייפוי הכח של מר נג'אד, בפירוט הפעולות שמורשה השלוח לעשות, מולאו פרטי המקרקעין ("למכור ולהעביר, להשכיר ולהחכיר את חלקת האדמה מירי"); ובייפוי הכח של גב' לולוי המנוח הוא המוגדר כצד ג', בעוד גב' לולוי מופיעה בפירוט הפעולות שהשלוח מורשה לעשות ("למכור ולהעביר, להשכיר להחכיר לשמינו זמרוד לולוי כורדואני"; "לה"ה משם דוד חכימיאן מסעיף דרכון _ ת.ז 420 ממשהד להלן "צד ג"").
על אף טעויות בולטות אלו לכאורה על פני ייפויי הכח – לרבות שמו המפורש של המנוח כצד ג' (ולא סתם שתיקה באשר לזהותו של צד ג'), אין לנתבעים כל טענה כלפיהם והם רואים בהם ייפויי כח תקינים וכעסקאות תקפות. בנסיבות אלו, לא ראיתי לקבל את טענת הנתבעים כי העדר הרישום כצד ג' בעסקאות נשוא התביעה מעיד על העדר כוונה לבצע עסקה עם התובעים.
יצוין בהקשר זה כי העסקה של מר נג'אד, נרשמה רק בשנת 2006, שנים לאחר שקמאל הבין מעו"ד שפר כי אביו מכר זכויות במקרקעין לרוכשים שונים (ראו סעיף 11.ה. לסיכומי היורשים "נודע לו לראשונה על כך שאביו המנוח מכר חלקים בקרקע זאת משיחתו עם עו"ד שפר, כנראה כשנפגש עמו כנראה ביום 16.5.97.."). היורשים לא עשו דבר בכדי למנוע את רישום הזכויות של מר נג'אד או לברר את מקורן ותוקפן.
57. וזאת לדעת, אין מניעה שהשלוח יעביר את הנכס על שמו ככל שממהות השליחות "משתמעת כוונה אחרת" (דנ"א 1522/94 נייגר נ' מיטלברג, פ"ד מט(5) 314, 333; סעיף 8 לחוק השליחות, התשכ"ה – 1965). בענייננו, מצאתי כי משתמעת כוונה להעביר את הזכויות המקרקעין לתובעים. כפי שעמדתי לעיל, הוכח כי התובעים הם ששילמו תמורה למנוח וקיבלו את ייפוי הכח לאחר תשלום התמורה; הוכח כי המנוח מכר זכויות במקרקעין לחברי קהילה – עליה נמנים גם התובעים; הוכח כי המנוח נהג להעביר את זכויותיו על פי ייפויי כח בהם נרשמו שמות הרוכשים שלא כצד ג' (מר זביח, גב' באבאג'ינאנן, וגב' לולוי); הוכח שאין בנמצא אדם אחר פרט לתובעים שהוא הנהנה (עדות קמאל מיום 15.4.2015 בעמ' 40; עדות אדי מיום 12.2.2015 בעמ' 143); כן הוכח כי התובעים ראו בעצמם כבעלי הזכויות, ביקשו לרשום את זכויותיהם וסברו כי אלו שמורות להם כל עוד הם מחזיקים בייפוי הכח (ראו גם עדות עזיז המכחיש כי מונה כשלוח בלבד, בעמ' 121 ש' 23-21 מיום 16.7.2014).