דיון והכרעה
המסגרת הנורמטיבית
(1) הטרדה מינית
22. הטרדה מינית היא תופעה חברתית "ישנה ונפוצה" (כמאמר השופט זמיר בעש"ם 6713/96 מדינת ישראל נ' בן אשר פ"ד נב(1) 650, 661 (1998). להלן: פרשת בן אשר), הבאה לידי ביטוי בהתנהגות פסולה בתחום המיני. בפרשת בן אשר הובהר מדוע מדובר בהתנהגות פסולה בזו הלשון:
"הטרדה מינית היא תמיד, בכל ציבור ובכל מקום, פסולה. היא פסולה משום שהיא נכפית על ידי אדם אחד בניגוד לרצונו של אדם אחר, בתחום המין, שהוא לפי מהותו תחום שמור, יותר מכל תחום אחר, לרצון הדדי. היא פסולה גם משום שהיא מערבת מין בשאינו מינו: היא מתייחסת לאדם על פי מינו, באופן פוגע, מקום שצריך להתייחס אליו על פי מילוי תפקידו או רמת הישגיו במקום העבודה או במוסד הלימודים" (פרשת בן אשר, בסעיף 23 לפסק הדין).
מהאמור עולה כי הטרדה מינית פוגעת בכבוד האדם, בפרטיותו ובזכות שלו לשוויון ולכן מצדיקים הגנה על האדם מפניה (ראו גם דברי ההסבר להצעת חוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ז-1997, ה"ח 484).
החוק למניעת הטרדה מינית שנחקק בשנת 1998 נועד להתמודד עם התופעה של הטרדה מינית ולהוקיע אותה "בכל הקשר שהוא ולגבי כל אדם" (דברי ההסבר להצעת חוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ז-1997, ה"ח 484). זאת מתוך הכרה בכך שההטרדה המינית הופכת את המוטרד לאובייקט מיני, שוללת ממנו שליטה על גופו ועל מיניותו, היא פולשת לפרטיותו ומפלה אותו לרעה ביחס לאחרים שההתייחסות אליהם אינה מושפעת ממינם או מיניותם. לכן מטרתו של החוק כמוצהר בסעיף 1 היא "לאסור הטרדה מינית כדי להגן על כבודו של אדם, על חירותו ועל פרטיותו, וכדי לקדם שוויון בין המינים". לשם השגת מטרה זו קובע סעיף 4 לחוק איסור גורף על הטרדה מינית בזו הלשון: "לא יטריד אדם מינית את זולתו ולא יתנכל לו", ובהמשך קובעים סעיפים 6-5 כי הטרדה מינית היא עבירה פלילית ועוולה אזרחית.
23. ומהי הטרדה מינית? זו מוגדרת באופן מפורט בסעיף 3 לחוק המונה רשימת התנהגויות שכל אחת מהן נחשבת להטרדה מינית ועל כן כהתנהגות אסורה. בין ההתנהגויות שנחשבות להטרדה מינית לפי החוק יש התנהגויות שהן פסולות בכל מקרה, כגון: סחיטה באיומים בקשר למעשה מיני (סעיף 3(א)(1)), מעשים מגונים (סעיף 3(א)(2)), והתייחסות מבזה לאדם בקשר למינו, למיניותו ולנטייתו המינית (סעיף 3(א)(5)). מנגד יש התנהגויות כמו הצעות חוזרות בעלות אופי מיני (סעיף 3(א)(3)), התייחסויות חוזרות המופנות לאדם המתמקדות במיניותו (סעיף 3(א)(4)) ופרסום מוצג המתמקד במיניותו של אדם (סעיף 3(א)(5א)), שיוגדרו כהטרדה מינית רק בנסיבות מסוימות שנזכרו באותם סעיפים. יוטעם כי חלק מההתנהגויות בקטגוריה השנייה עשויות להיחשב לחיזור לגיטימי ולכן כמותרות ואף לרצויות אך רק כאשר הן נעשות בהסכמה ובהקשרים המתאימים. משום כך, לעתים, ישנו קושי למתוח את הגבול בין התנהגות בעלת אופי מיני מותרת לאסורה. לכן נקבע כי:
"השאלה אם מעשים מסוימים הם הטרדה מינית פסולה על פי סעיף 3(א) לחוק, או שמא מדובר בהתנהגות לגיטימית שאינה עולה כדי הטרדה מינית, חייבת תמיד להיבחן על פי ההקשר שבו בוצעו המעשים, טיב היחסים בין הצדדים ומכלול נסיבות העניין בכל מקרה לגופו" (עש"ם 6737/02 מדינת ישראל נ' זקן פ"ד נז(2) 312, 323 (2003)).
אמת המידה לסיווג התנהגות כהטרדה מינית היא אמת מידה אובייקטיבית, הנגזרת מטיב ההתנהגות וממכלול הנסיבות שבהן התרחשה (פרשת בן אשר). הבחינה האובייקטיבית משמשת כאמת מידה גם כאשר עילת ההטרדה המינית נוגעת לביטויים מבזים אשר אסורים בכל מקרה, כפי שנקבע בעש"ם 5771/01 פודלובסקי נ' נציב שירות המדינה פ"ד נו(1) 463 (2001) (להלן: פרשת פודלובסקי):
"כאשר מדובר בפגיעה בכבוד או בביזוי, המבחן לקיומה נגזר מטיבה של ההתנהגות הפוגענית ואינו מותנה במידת הפגיעה הסובייקטיבית של הנפגע. אין גם צורך שהמתלוננת תדע לבטא את תחושותיה בביטויים משפטיים." (שם, בסעיף 11 לפסק הדין).
ועוד זאת נלמד מהאמור לעיל, כי ככל שאדם חווה הטרדה מינית אין בעובדה שהוא אינו יודע לאפיין את החווייה שעבר במונחים משפטיים כדי להוציא אותה מגדר הטרדה מינית.
(2) הטרדה מינית בעבודה
24. בהקשר של עולם העבודה ובניסיון ראשוני לתאר מהי התנהגות שמהווה הטרדה מינית בעבודה הבחינה המלומדת קת'רין מקינון בין שני סוגי התנהגות (להרחבה: קת'רין א' מקינון "הטרדה מסוג 'זה תמורת זה' והטרדה מסוג 'סביבה עוינת'" מילים מטרידות 51 (ליאת לבנון עורכת, 2011). יצוין כי מקינון התייחסה להטרדת עובדת בלבד, אולם ניתן להחיל את האמור גם על עובדים). הראשון, המכונה הטרדה מינית מסוג 'זה תמורת זה' ובלעז quid pro quo מאופיינת בהחלפת טובות הנאה בין העובדת לבין המעסיק. העובדת תיעתר לדרישת המעסיק בתחום המיני, ואילו המעסיק מצדו יימנע מלהזיק לה או שייתן לה טובת הנאה בעבודה. סוג שני של הטרדה מינית נעשה בדרך של יצירת סביבת עבודה עוינת על ידי עיסוק במין, במיניות ובמגדר באופן שהופך את מקום העבודה לבלתי נסבל עבור העובדת. הטרדה מינית מסוג זה יכולה לבוא לידי ביטוי בבדיחות גסות, בהצגת תמונות פורנוגרפיות, בהערות מיניות ועוד. הבחנה זו בין שני סוגי ההטרדות המיניות אומצה במשפט האמריקאי.
במשפט הישראלי ניתן ביטוי מסוים להבחנה זו קודם שנחקק החוק למניעת הטרדה מינית. כך למשל, חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 בנוסחו הקודם קבע בסעיף 7 איסור על מעסיק לפגוע בעניינים הנוגעים להעסקת העובד שנמנו בסעיף 2 לחוק "מחמת סירובו של העובד להיענות להצעה או בשל התנגדותו למעשה שהם בעלי אופי מיני" מצד המעסיק או הממונה מטעמו. בכך ביטא איסור על הטרדה מינית מסוג 'זה תמורת זה'. ביטוי נוסף להבחנה בין סוגי ההטרדה המינית ניתן גם בהוראות תקנון שירות המדינה שבנוסחן הקודם קבעו בסעיף 43.421 כי "יצירת אווירה עוינת" באה בגדר הטרדה מינית. הכרה במונח "סביבה עוינת" עלתה גם במספר פסקי דין שבהם נדונה שאלת קיומה של הטרדה מינית (ראו למשל: עש"ם 2203/05 מדר נ' נציבות שירות המדינה (21.7.2005) (להלן: פרשת מדר); פרשת פודלובסקי; עש"ם 11976/05 רוחי נ' נציבות שירות המדינה (11.4.2007)). עם זאת החוק למניעת הטרדה מינית אינו נותן ביטוי להבחנה זו בין שני סוגי ההטרדה המינית, אלא מפרט רשימת התנהגויות, כאמור לעיל, שמהוות כשלעצמן הטרדה מינית (אורית קמיר "סוגים של הטרדה" מלים מטרידות 71 (ליאת לבנון עורכת, 2011)). בהתאם תוקנו גם הוראות החוק הנזכרות לעיל כך שיתאימו לנוסח החוק למניעת הטרדה מינית. הנפקות המעשית של הדבר היא שעובד שחווה הטרדה מינית כהגדרתה בחוק שניתן לסווגה גם כהטרדה מסוג יצירת "סביבה עוינת" אינו נדרש להוכיח כי בעקבות ההטרדה המינית חל שינוי מהותי בסביבת עבודתו, או כי עבודתו הפכה לבלתי נסבלת עבורו, ודי שיוכיח שבוצע כלפיו אחד המעשים המנויים בסעיף 3 לחוק. ויובהר כי אין מדובר בצמצום של המונח הטרדה מינית, כפי שהדגיש בית המשפט העליון בעניין פודלובסקי "ראוי להעמיד דברים על מכונם ולהבהיר כי החוק החדש, לא לצמצם את הגדרת ההטרדה המינית בא, אלא להרחיבה בא" (שם, בעמ' 471).
לעיל עמדנו על כך שבין מעשי ההטרדה המינית הנזכרים בסעיף 3 לחוק ישנם מעשים שרק בנסיבות מסוימות ייחשבו להטרדה מינית. כך "הצעות חוזרות בעלות אופי מיני" כאמור בסעיף 3(א)(3) ו"התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו" כאמור בסעיף 3(א)(4) יחשבו להטרדה מינית רק אם הן מופנות לאדם שהראה למטריד כי הוא אינו מעוניין בהצעות או בהתייחסויות האמורות. עם זאת בהקשר של יחסי עבודה קובע סעיף 3(א)(6)(ג) כי:
"הצעות או התייחסויות כאמור בפסקאות (3) או (4), המופנות למי מהמנויים בפסקאות המשנה שלהלן, בנסיבות המפורטות בפסקאות משנה אלה, גם אם המוטרד לא הראה למטריד כי אינו מעונין בהצעות בהתייחסויות האמורות:
...
(ג) לעובד במסגרת יחסי עבודה, ולאדם בשירות במסגרת שירות – תוך ניצול מרות ביחסי עבודה או בשירות".
כלומר, כאשר הצעות או התייחסויות מהסוג האמור נאמרות לעובד תוך ניצול יחסי מרות בעבודה אזי ההנחה היא שהעובד אינו חופשי לסרב להן ולכן די במעשה עצמו כדי להוות הטרדה מינית (ראו: חוות דעת השופט פליטמן (כתוארו אז) בע"ע (ארצי) 432/07 פלוני – אלמונית (22.8.2010)).
ואכן פסקי דין שבהם נדונה פרשנותם של סעיפי החוק האמורים שיש בהם גם משום יצירת סביבת עבודה עוינת הבהיר בית המשפט העליון כי הערות, מחמאות, בדיחות גסות, סקסיסטיות או שוביניסטיות אשר יוצרות אווירה לא נעימה במקום העבודה יכולות להיחשב להטרדה מינית. עוד הובהר כי התנהגויות אלה אינן מקבלות הכשר נורמטיבי משום שנאמרו בסביבת עבודה שבה מקובלת התנהגות חופשית בתחום המין או משום שהדברים נאמרו בצחוק (עש"ם 11025/02 אייזנר נ' מדינת ישראל פ"ד נז(5) 541 (2003); פרשת בן אשר; פרשת מדר). ולא רק זאת אלא שהתנהגויות אלה הופכות לאסורות באופן גורף כאשר מעורבים בהם עובדים שיש ביניהם יחסי מרות, כפי שהובהר בבג"ץ 3884/16 פלונית נ' השר לביטחון פנים (20.11.2017):
"להערות בעלות אופי שוביניסטי או סקסיסטי במערכת של יחסי מרות, אין מקום במסגרת מקום עבודה בכלל, ובשורות המשטרה בפרט. יש להקפיד כי לא יינתן גיבוי להתבטאויות פוגעניות כלפי נשים "במסווה של התנהגות חופשית, פתיחות חברתית, או חיזור מקובל". דברים אלה צריכים שיהיו בבחינת סטנדרט ארגוני בהיר וצלול" (שם, בסעיף 72 לפסק הדין).
(3) חובת המעסיק למנוע הטרדה מינית
25. החוק למניעת הטרדה מינית קובע כי בהקשר של יחסי עבודה חלה על המעסיק חובה לנקוט באמצעים שונים לשם מניעת הטרדה מינית והתנכלות על ידי עובדים וממונים. חובת המעסיק למנוע הטרדות מיניות בעסקו מבוססת על ההנחה שהמעסיק חב חובת אמון כלפי המועסקים אצלו ומשום כך עליו לדאוג להם לסביבת עבודה נקייה מהטרדות מיניות (ע"ע (ארצי) 1567/04 עיריית ירושלים – פלונית א' (3.7.2006) (להלן: פרשת עיריית ירושלים); דב"ע (ארצי) נו/2-293 פלונית – חברה אלמונית פד"ע לא 209, 223 (1997)). למען הסר ספק קובע סעיף 11 לחוק כי החוק חל גם על המדינה.
סעיף 7 לחוק למניעת הטרדה מינית מורה כך:
"(א) מעסיק חייב לנקוט אמצעים סבירים, בנסיבות הענין, כדי למנוע הטרדה מינית או התנכלות במסגרת יחסי עבודה, על ידי עובדו, או על ידי ממונה מטעמו אף אם אינו עובדו, ולטפל בכל מקרה כאמור, ולשם כך עליו:
(1) לקבוע דרך יעילה להגשת תלונה בשל הטרדה מינית או התנכלות ולבירור התלונה;
(2) לטפל ביעילות במקרה של הטרדה מינית או התנכלות שידע אודותיהם, וכן לעשות כל שביכולתו כדי למנוע את הישנות המעשים האמורים וכדי לתקן את הפגיעה שנגרמה למתלונן עקב ההטרדה או ההתנכלות.
(ב) מעסיק המעסיק יותר מ-25 עובדים חייב, בנוסף לאמור בסעיף קטן (א), לקבוע תקנון שבו יובאו עיקרי הוראות החוק בדבר הטרדה מינית והתנכלות במסגרת יחסי עבודה ויפורטו בו דרכי הגשת התלונות שענינן הטרדה מינית או התנכלות והטיפול בהן, כפי שקבע המעסיק (להלן – תקנון); המעסיק יפרסם את התקנון בין עובדיו.
(ג) מעסיק שלא מילא את חובותיו לפי סעיפים קטנים (א)(1) ו-(2) ו-(ב) יהיה אחראי לעוולה אזרחית לפי סעיף 6, או לעוולה אזרחית בשל פגיעה כאמור בסעיף 7 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, שעשה עובדו, או ממונה מטעמו אף אם אינו עובדו, במסגרת יחסי עבודה.
..."
חובתו של המעסיק לפי סעיף 7 לחוק היא לקבוע דרך יעילה להגשת תלונות על הטרדה מינית, לטפל בכל תלונה שמגיעה אליו בתחום זה ולפעול להפסקת ההטרדה המינית ולפעול לתיקונה. הוראות מפורטות ליישום חובות אלה נקבעו בתקנות למניעת הטרדה מינית (חובות מעביד), התשנ"ח-1998 (להלן: התקנות). כך ובין היתר מורה תקנה 3 לתקנות כי על מעסיק שחל אצלו הסדר משמעת לקבוע שהטרדה והתנכלות הן עבירות משמעת חמורות. תקנה 4 לתקנות מוסיפה ומחייבת את המעסיק למנות אחראי מטעמו שתפקידיו יהיו לקבל תלונות בנושאי הטרדה מינית, לברר אותן, לתת למעסיק ייעוץ באשר לדרך הטיפול בהן ולייעץ לעובדים שפונים אליו ולתת להם מידע והדרכה. החובות המפורטות בתקנה 6 ובתקנה 7 נסקרו בפרשת עיריית ירושלים כדלקמן:
"בהתאם לתקנות, נדרש האחראי ליידע את המתלונן או המתלוננת באשר לאופן הטיפול בהטרדה מינית או ההתנכלות על פי החוק; האחראי יברר את התלונה, תוך שמיעת הגורמים המעורבים בעניין; על הבירור להתבצע ביעילות וללא דיחוי, תוך הגנה על כבודם ופרטיותם של המעורבים; יש לוודא כי המתלונן או המתלוננת לא ייפגעו במהלך בירור התלונה בענייני עבודה, ולפעול להרחקה בין המתלונן והנילון ככל שניתן וככל שנראה מוצדק בנסיבות העניין.
בתום בירור התלונה על האחראי להגיש סיכום בכתב למעביד על בירור התלונה, בצירוף המלצות מנומקות להמשך טיפול. לאחר קבלת ההמלצות, על המעביד להחליט ללא דיחוי, על מתן הוראות לעובדים המעורבים במקרה, ובכללם קביעת(ן) כללי התנהגות ראויים, פתיחה בהליכים משמעתיים לפי הוראות הסדר המשמעת החלות במקום העבודה, ועוד". (שם בסעיף 32).
חובה נוספת החלה על מעסיקים שמעסיקים מעל 25 עובדים קבועה בסעיף 7(ב) לחוק. סעיף זה מחייב את המעסיק לפרסם בין העובדים שלו תקנון למניעת הטרדה מינית. בהקשר זה מוסיפה תקנה 2(א) לתקנות כי על המעסיק להביא לידיעת כל עובד שלו וכל ממונה מטעמו את האיסור בדבר הטרדה מינית, להבהיר להם את חובות המעסיק לפי החוק והתקנות, לדרוש מהם להימנע מהטרדה מינית ומהתנכלות במסגרת יחסי עבודה ולנקוט כל אמצעי למניעתם. תקנה 2(ג) מבהירה כי מעסיק שפרסם תקנון מותאם במקום בולט לעין שבשליטתו יצא חובת יידוע העובדים והממונים כאמור בתקנה 2(א). בתוספת לתקנות מופיע תקנון לדוגמה שמאפשר למעסיקים לאמץ אותו תוך עריכת התאמות.
26. בהתאם לאמור עובד או עובדת שנפגעו מהטרדה מינית יכולים להגיש תביעה נגד המעסיק, כמי שנושא באחריות למנוע מעשי הטרדה מינית ולטפל בהם. בפרשת עיריית ירושלים נקבע כי:
"מעביד המבקש להסיר את נטל האחריות להטרדה מינית שביצע עובדו או ממונה מטעמו, נדרש להקים ולהוכיח טענה שקיים את חובתו על פי החוק למניעת הטרדה מינית והתקנות, לפעול באופן יעיל למניעה ובטיפול של מקרי הטרדה מינית".
נקודת המוצא צריכה להיות שמעסיק שמילא את חובותיו לפי החוק והתקנות לא יחוב באחריות למעשי הטרדה מינית שבוצעו בעסקו (לאחריות מעסיק לפי סעיף 7(ג) לחוק בגין עוולה שעשה עובדו או ממונה מטעמו ולאחריות בגין הפרת החובות לפי החוק גם בהיעדר עוולה של הטרדה מינית ראו: ע"ע (ארצי) 51504-01-14 אלמונית – פלוני (8.9.2015)).
(4) הטרדה מינית בעבודה– מאפיינים והשלכות
27. להטרדות מיניות הנעשות במקומות עבודה ישנם מאפיינים כמעט ייחודיים. ראשית, ההכרות בין המטריד למוטרד היא מתמשכת והפגישות תדירות. לפיכך הטרדות מיניות בעבודה ככלל אינן חד-פעמיות, אלא חוזרות על עצמן מעצם טיבו של הקשר בין המטריד למוטרד. ייחודיות נוספת היא בכך שהמוטרד נאלץ לשוב בעל כורחו למקום הפגיעה, אם משום שהוא זקוק למשכורת ואם משום שהוא אוהב את מקום העבודה. ייחודיות נוספת להטרדות מיניות בעבודה היא בכך שפעמים רבות קיימים פערי כוחות בין המטריד למוטרד. כאשר המוטרדות הן נשים אזי חומרתה של ההטרדה המינית בעבודה נובעת גם מכך שהיא מהווה תזכורת מתמדת לנחיתותן היחסית של אותן נשים במערך המקצועי, להיותן פגיעות ומופלות לרעה. בפרט כך כאשר ההטרדה המינית מכוונת כלפי עובדות שממילא נמצאות בעמדות מקצועיות חלשות.
ייחודיותן של ההטרדות בעבודה כפי שעמדנו עליהן לעיל עולה מממצאים של מחקר שערך מינהל מחקר וכלכלה במשרד התמ"ת (כתוארו אז) בסקר טלפוני משנת 2010 ובסקר אינטרנטי משנת 2011 (אסנת פיכטלברג-ברמץ ורונית הריס-אולשק "הטרדה מינית בעבודה – ממצאים מסקרים באמצעות טלפון ואינטרנט" מינהל מחקר וכלכלה במשרד התמ"ת (2012) http://economy.gov.il/Research/Documents/X11458.pdf). הסקרים נערכו בקרב נשים והם בחנו, בין היתר, את מימדי תופעת ההטרדה המינית בעבודה ואת השלכותיה על המוטרדות. בסקר הטלפוני עלה שכ-11% מהמרואיינות העידו כי נחשפו להטרדה מינית במקום עבודתן בשנה האחרונה וכי 7.7% מכירות חברה לעבודה שעברה הטרדה מינית. 32% מהמרואיינות שהוטרדו מינית חוו מספר הטרדות בודדות (כלומר, יותר מפעם אחת). בסקר האינטרנטי שנערך בקרב נשים שהוטרדו מינית בלבד ציינו 60% מהמרואיינות שההטרדה המינית התרחשה פעמים בודדות (אך יותר מפעם אחת) ו-7.6% דיווחו על הטרדה חוזרת ונשנית.
גם בסקר הטלפוני וגם בסקר האינטרנטי עלה כי לרוב המטרידים היו בעמדה בכירה ביחס למוטרדת – או מנהל ישיר או בעל דרגה בכירה.
בסקר הטלפוני טענו קרוב ל-40% מהמרואיינות שאינן חשות בטוחות מפני הטרדה מינית בעבודה. ממצא זה התיישב עם ממצאים נוספים בסקרים שלפיהם לא כל המעסיקים מקפידים על פרסום התקנון למניעת הטרדה מינית. חלק מהמרואיינות השיבו כי אינן יודעות מי אחראי על טיפול בהטרדות מיניות במקום עבודתן.
על פי הספרות המקצועית בנושא יש להטרדה מינית המתרחשת במסגרת יחסי העבודה השלכות רבות על המוטרד מעבר לפגיעה הגלומה בהטרדה עצמה. ההשלכות הן בשלושה מישורים. מישור אחד הוא מצבו הבריאותי והנפשי של המוטרד. להטרדה המינית יש טווח רחב של השפעות שליליות מבחינה פיזית – עלייה בשכיחותם של כאבים ומיחושים שונים, הפרעות שינה, איבוד תיאבון וירידה במשקל ועוד. מבחינה נפשית רווחות תחושות רבות של כעס, דאגה, הלם, חרדה, מתח, בושה, אשמה, אובדן ערך, ניכור, ערעור הביטחון העצמי ועוד. מצבים אלה משפיעים במישרין על התפקוד במסגרת המשפחתית והחברתית ועל היכולת לקיים מערכות יחסים אישיות. מישור שני של השלכות הוא המישור המקצועי – תעסוקתי. הטרדות מיניות עלולות לגרום לסבל מתמשך בשל הנוכחות המתמדת במקום שבו אירעה הפגיעה, לפגיעה בתפקוד המקצועי, בריכוז וביעילות בעבודה, לפגיעה במוטיבציה, למחויבות למקום העבודה, לפגיעה בסיכויים לקידום בעבודה או ביכולת לחפש עבודה אחרת ולהתמיד בה. בשני הסקרים שבוצעו דיווחו המרואיינות שחוו הטרדה מינית כי זו גרמה להן להיעדרות מהעבודה לימים שלמים או לחלקי ימים בגלל ההטרדה ולכך שפריון העבודה שלהן נפגע בצורה משמעותית. חלק מהמוטרדות עברו לתפקיד אחר או למחלקה אחרת ואילו חלקן עזבו את מקום העבודה לגמרי. מישור שלישי של השלכות הוא על הארגון שבו בוצעו ההטרדות המיניות. דמויות נוספות שנמצאות בסביבתו של המטריד והמוטרד ועדות למעשי ההטרדה עשויות לסבול ממתח וחרדה, גם אם הן עצמן לא חוו הטרדה. כמו כן הידיעה כי בארגון קיימים מקרים של הטרדה מינית עלולה לגרום לפגיעה במוטיבציה של העובדים, להיעדרויות, לפגיעה באקלים הארגוני וביכולת לשמר עובדים איכותיים (להרחבה ראו: שלי לוי הטרדה מינית במקום העבודה מרכז המחקר והמידע של הכנסת (2010) https://www.knesset.gov.il/mmm/data/pdf/m02565.pdf).
בסיכום המחקר של משרד התמ"ת נכתב כי ממצאי המחקר:
"מצביעים על פגיעה הן ברמת הפרט והן ברמת המעסיקים כתוצאה מההטרדה. ברמת הפרט, נשים שהוטרדו מינית במקום העבודה מצויות פעמים רבות במלכוד. במקרים שהן זקוקות לעבודה מבחינה כלכלית או שהן נהנות ואוהבות את העבודה, הן חוששות להתעמת עם המטריד, בעיקר מאחר ובמרבית המקרים מדובר בממונה הישיר או באדם בעל עמדה בכירה. במקרים בהם הן אינן מעוניינות "לנדנד את הסירה" הן מנסות להתחמק מהמטריד בדרך של היעדרות מהעבודה לימים שלמים או שעות ספורות. הן מצויות במצב של מצוקה נפשית, ואין ספק שלמצב זה יש השפעה על פריון העבודה ועל בריאותן הפיזית והנפשית. בנוסף, יש לקחת בחשבון שהטרדה מינית פוגעת בשביעות הרצון ממקום העבודה ובמידת המחויבות לארגון. בחלק מהמקרים המתח הנפשי הגדול מנשוא גורם לעזיבת מקום העבודה ולעיתים אף ליציאה מוחלטת משוק העבודה. כאשר הן מעזות להגיש תלונה על המטריד, במרבית המקרים הן זוכות ליחס שלילי, הן מסתכנות בפיטורין, בכך שיצא להן שם רע והפחתה בערך המקצועי והאישי שלהן.
חשוב לזכור שהפגיעה הנובעת מהטרדה מינית על הפרט משפיעה גם על הארגונים בממדים רבים בהם: תחלופת עובדים גבוהה, ריבוי היעדרויות, הוצאות רפואיות גבוהות (ימי מחלה, טיפולים נפשיים בעקבות ההטרדה וכדומה), תשלומי פיצויים, פגיעה באיכות העבודה ובפריון העבודה והפסדים כספיים עקיפים כתוצאה מירידה במוטיבציה ובתחושת המחויבות לארגון. מעבר לכך המושא הישיר של ההטרדה המינית או ההתנכלות אינו היחיד בסביבת העבודה שנפגע ממנה; פעמים רבות ההטרדה או ההתנכלות פוגעת גם במי שעדים לה או מודעים להתרחשותה, והיא מעיבה על סביבת העבודה כולה" (אסנת פיכטלברג-ברמץ ורונית הריס-אולשק "הטרדה מינית בעבודה – ממצאים מסקרים באמצעות טלפון ואינטרנט" מינהל מחקר וכלכלה במשרד התמ"ת (2012) http://economy.gov.il/Research/Documents/X11458.pdf).
אחר הדברים האלה נפנה לדון בערעורים שלפנינו תוך התייחסות לטענות הצדדים.
מן הכלל אל הפרט
א. האם המשיב הטריד מינית את המשיבה?
28. התשתית העובדתית ביחס לאירועים מושא הליך זה מוסכמת על הצדדים. משכך אין חולק על כך שהמערער התבטא בהתבטאויות המפורטות בפרק העובדתי. אלא שלשיטתו התבטאויותיו לא היו בעלות גוון מיני ורובן לא התייחסו באופן ספציפי למשיבה ולא נועדו לבזותה ולהשפילה כנדרש בחוק. לכן לשיטתו שגה בית הדין האזורי כשבחן את התבטאויותיו לפי אמת המידה של פגיעה בכבוד האדם ולא לפי אמת המידה שנקבעה בחוק. מוסיף המערער וטוען כי לא הוכח שהתבטאויותיו נאמרו תוך ניצול יחסי מרות, אלא במסגרת יחסי חברות. זאת ועוד. בית הדין האזורי התעלם מכך שהאירועים היו פרושים על פני כ-10 שנות עבודה, כי לעיתים חלפו שנים בין אירוע לאירוע וכי המשיבה לא התלוננה על סביבת העבודה המטרידה. בהתעלמו מכל אלה ייחס בית הדין האזורי חומרה יתרה למעשים, שאף אם היו לא מכבדים או בוטים לא היו בגדר הטרדה מינית. לטענת המערער בית הדין האזורי השתית את קביעותיו העובדתיות על חומר הראיות בהליך המשמעתי באופן לא ראוי ותוך הוצאת דברים מהקשרם.
29. לטענת המשיבה בית הדין האזורי קבע שהתבטאויותיו של המערער הן בעלות אופי מיני מובהק, שחלקן הופנה ישירות כלפיה. בהמשך סיווג בית הדין האזורי את ההתבטאויות כהטרדה מינית על יסוד העדויות שעמדו לפניו ועל בסיס מחקרים שנכתבו בעניין זה. לטענת המשיבה טענות המערער בערעור מבקשות כי ערכאת הערעור תמיר את שיקול דעתה של הערכאה הראשונה המבוססת על העדויות שנשמעו לפניה. בהתייחס לטענת המערער כי ניצול יחסי מרות צריך לבוא לידי ביטוי בדרישה לקבלת טובת הנאה טוענת המשיבה כי אין בכך ממש, כפי שקבע בית הדין האזורי וכפי שטענה בסיכומים מטעמה.
30. כפי שעולה מטענות הצדדים ערעורו של המערער מחייב עיסוק בפרשנותן של הגדרות ההטרדה המינית הרלוונטיות לענייננו וסיווגן הנורמטיבי של התבטאויותיו של המערער על פיהן. לענייננו רלוונטיות בעיקר ההגדרות שבסעיפים 3(א)(4) ו-3(א)(5) לחוק. נקדים אחרית לראשית ונציין כבר כעת כי אנו סבורים שכל התבטאויותיו של המערער כפי שתוארו במסכת העובדתית המוסכמת מהוות הטרדה מינית האסורה על פי חוק. בהכרעתנו להלן נידרש ליסודות הדרושים להוכחת כל אחת מעילות ההטרדה המינית הקבועות בסעיפים 3(א)(4) ו-3(א)(5) לחוק. בהמשך נידרש לכל אחת מהתבטאויות המערער ונבחן אותן לנוכח הוראות החוק.
(1) סעיף 3(א)(4) לחוק: התייחסויות חוזרות המתמקדות במיניותו של אדם
31. התשתית הנורמטיבית: סעיף 3(א)(4) קובע כי: "התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו, כאשר אותו אדם הראה למטריד כי אינו מעוניין בהתייחסויות האמורות" מהווה הטרדה מינית. לשם הוכחת מעשה ההטרדה המתואר בסעיף זה יש להוכיח כי היו 'התייחסויות' 'חוזרות' 'המופנות לאדם' ו'המתמקדות במיניותו' ונדרש כי האדם שאליו הופנו ההתייחסויות הראה למטריד שהוא אינו מעוניין בהן. נעמוד על הדרישות העולות מכל אחד מחלקי הסעיף.
א. המונח 'התייחסות' מוגדר בסעיף 2 לחוק ככולל ביטויים "בכתב, בעל פה, באמצעות מוצג חזותי או שמיעתי, לרבות באמצעות מחשב, או חומר מחשב, או בהתנהגות". מדובר בהגדרה רחבה הכוללת מגוון אמצעי ביטוי, ללמדנו שהטרדה מינית יכולה ללבוש צורות רבות ומגוונות שכולן אסורות.
ב. המונח 'חוזרות' פירושו כי אין די בהתייחסות חד פעמית. אלא נדרשות התייחסויות שיחזרו על עצמן. בע"ע (ארצי) 432/07 פלוני – אלמונית (22.8.2010) נקבע כי אפשר שההתייחסויות יחזרו על עצמן באירוע אחד. בדעת השופט פליטמן (כתוארו אז) נקבע כי הטרדה מינית לפי עילה זו המתקיימת באירוע אחד מחייבת הוכחת רצף אירועים על פני הזמן שתחילתו בהצעה או בהתייחסות בעלת אופי מיני, המשכה בתגובה שמביעה חוסר עניין וסופה בהצעה או התייחסות מינית נוספת.
ג. המונח 'מופנות לאדם' במובנו הצר הוא כי ההתייחסות מיועדת לאזניו של המוטרד ועוסקת בו. עם זאת בפרשת פודלובסקי, אשר עסק במוטרדות, קבע בית המשפט העליון כי אין להסתפק בפרשנות צרה זו ועל כן אין הכרח שההתייחסות המינית תופנה דווקא אל המוטרדות. בית המשפט העליון המשיך וקבע כי אין מקום להבחין בין התבטאויות ישירות בעלות גוון מיני מובהק המופנות אל המוטרדת בעצמה לבין התבטאויות שנאמרו בנוכחות המוטרדת אך לא כוונו במישרין אליה. נקבע כי "'התייחסות מופנית' כוללת גם הטיית תשומת לבו של האחר, ובגידרה יכלל גם מסר המועבר לאחר". הוסיף בית המשפט העליון וקבע כי:
"המחוקק ביקש ליצור טווח רחב של מקרים בהם התייחסויות בעלות אופי מיני יחשבו להטרדה מינית. בהקשר זה, הפרשנות הנכונה של הביטוי "מופנה" תהיה זו אשר תתיישב עם כוונת המחוקק ותכלית החוק, פרשנות זו היא הפרשנות הרחבה של הביטוי במובן התייחסות, תקשורת והפניית תשומת לב בהקשר מיני כלפי המוטרד או המוטרדת. זוהי הפרשנות של הביטוי הנדון בהקשר הפנימי של החוק ומתוכו" (פרשת פודלובסקי, בעמ' 473).
באשר להקשר החיצוני נקבע שיש לפרש את החוק על פי תכליתו והמצב שקדם לחקיקתו. נקבע כי החוק ביקש להגדיר התנהגויות שונות הנחשבות להטרדה מינית, ובהקשר זה קבע קשת רחבה של מקרים, אך לא התכוון להוציא מגדרו התנהגויות שהן בבחינת יצירת "סביבה עוינת". לפיכך נקבע כי:
"הפרשנות לפיה יש לפרש הערות "המופנות" אל אדם אחר, לא רק בפנייה קונקרטית אליו, אלא גם בדרך של הסבת תשומת ליבו של המוטרד להערות מיניות או לתמונות פורנוגרפיות שמקורן במטריד, היא המתאימה יותר הן לתכליתו של החוק והן למגמה המאפיינת אותו כמו להקשריו הפנימיים של החוק מתוכו" (פרשת פודלובסקי, בעמ' 474).
כלומר, בתוך המונח 'המופנות לאדם' נכללות צורות התייחסות שנועדו למשוך את תשומת לבו של המוטרד אף אם אינן עוסקות בו.
ד. המונח 'המתמקדות במיניותו' מפורש כביטויים בעלי אופי מיני. בכלל זאת ביטויים שתוכנם מיני או שעניינם עיסוק במיניות. נקודת המוצא היא ששיחה או התבטאות בוטה או גסה שעיסוקן במין או במיניות היא התייחסות המתמקדת במיניות. עם זאת מובהר שהתבטאות מהסוג האמור לא תהפוך להטרדה מינית מבלי שתמלא אחר כל יתר חלקי סעיף 3(א)(4). כלומר, ייתכנו שיחות והתבטאויות בעלי תוכן מיני שלא ייחשבו להטרדה מינית.
ה. לבסוף נדרש כי האדם שאליו מופנות ההתייחסויות יראה למטריד כי הוא אינו מעוניין בהתייחסויות האמורות. עם זאת וכאמור בפרק הנורמטיבי לעיל, סעיף 3(א)(6) לחוק קובע חריג להבעת חוסר עניין במקרים של 'יחסים מיוחדים' שבהם יש חוסר שוויון בין המטריד למוטרד. לענייננו רלוונטי החריג בסעיף 3(א)(6)(ג) הקובע שהתייחסות מהסוג המפורט בסעיף 3(א)(4) הנאמרת לעובד במסגרת יחסי עבודה ותוך ניצול מרות ביחסי עבודה אזי המוטרד אינו נדרש להראות כי הוא אינו מעוניין בהתייחסויות האמורות. בע"ע (ארצי) 274/06 פלוני– אלמונית (26.3.2008) (להלן: פלוני 2008) נקבע כי:
"הצעות חוזרות בעלות אופי מיני או התייחסויות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו, אשר התרחשו במסגרת יחסי עבודה כלפי עובד, תוך ניצול יחסי מרות, מעידות על הוכחת קיומה של הטרדה מינית. זאת, גם אם העובד או העובדת לא הראו כי אינם מעוניינים בהתנהגויות אלו, או גם אם ניתן היה לראות בהתנהגותם כנחזית להיות ב"הסכמה" לאותן התנהגויות"(שם, בסעיף 47).
עוד נקבע שכאשר ההתייחסויות המתמקדות במיניותו של אדם נעשית בין בעל מרות לבין כפיף שלו בעבודה אז "הנחת היסוד במקרים אלו היא שהמוטרד אכן לא היה מעוניין בהתנהגויות אלו, אולם לאו דווקא נתן לכך ביטוי חיצוני". הנחה זו מבוססת בעיקרה על פערי הכוחות הקיימים בין בעל המרות לבין הכפיף שבעטיים ספק אם הכפיף חופשי להביע את התנגדותו. זאת ועוד "גם אם נמצא, לכאורה, שהייתה הסכמה לאותן התנהגויות מטרידות, הרי שיש מקום לקבוע כהנחה ראשונית, שהסכמה זו לאו הסכמה היא בהתקיים יחסי מרות". משמעות הדבר היא שקיימת חזקה שמעשים המהווים הטרדה מינית בין מי שיש ביניהם יחסי מרות נעשו תוך ניצולם של יחסי המרות. חזקה זו ניתנת לסתירה על ידי בעל המרות, אך מרגע שהוכחו יסודות החריג הקבוע בסעיף 3(א)(6)(ג) לחוק עובר הנטל להפריך את קיומה של הטרדה מינית לכתפיו של בעל המרות.
32. התבטאויותיו של המערער הן הטרדה מינית לפי סעיף 3(א)(4) לחוק: לאחר שהרחבנו בהבנת היסודות הדרושים להוכחת ההטרדה המינית שבסעיף 3(א)(4) אנו סבורים כי רוב התבטאויותיו של המערער כפי שפורטו בפרק העובדתי מהוות הטרדה מינית לפי סעיף 3(א)(4), כפי שנפרט להלן.
המערער שאל את המשיבה על יחסי המין שלה עם בעלה (סעיף 5(א) לעיל), וכן שאל אותה אם היא קיימה יחסי מין בפריחת כלניות (סעיף 5(ח)). לא יכולה להיות מחלוקת על כך שהתבטאויות אלה הופנו אל המשיבה והתמקדו במיניותה ולכן באות בגדר סעיף 3(א)(4) לחוק.
מלבד ההתבטאויות שכוונו למיניותה של המשיבה במישרין היו התבטאויות רבות נוספות בעלות גוון מיני מובהק שלא בהכרח התייחסו למיניותה של המשיבה. בכלל זה סיפוריו של המערער על כך שהוא משתמש בכדורי ויאגרה כדי לספק מינית את מ' ועל השפעתם על חיי המין שלו (סעיף 5(ב) לעיל); על כך שמ' ביקשה ממנו לצפות בו מקיים יחסי מין עם פרוצה (סעיף 5(ה) לעיל); על שקיים יחסי מין בשלישייה (סעיף 5(ו) לעיל); על שקיים יחסי מין עם מ' בפריחת הכלניות (סעיף 5(ח) לעיל); שאלתו של המערער כלפי המשיבה אם היא זוכרת את האירוע שבמהלכו היא "תפסה" אותו במהלך אקט מיני עם מ' ובקשתו כי תספר מה היא ראתה באותו אירוע (סעיף 5(ז) לעיל). מלבד התבטאויות אלה המערער הציג למשיבה על צג המחשב בחדרו תמונות אירוטיות וסרטונים קצרים בעלי אופי מיני (סעיף 5(ג) לעיל).
נכון הוא שאף אחת מההתייחסויות האמורות לא התמקדה במיניותה של המשיבה אלא התמקדה במיניותו של המערער, של מ' או של אחר. בהתאם טענת ההגנה של המערער היא כי לא הוכחו התייחסויות מיניות המופנות למשיבה. דעתנו היא כי בהתאם לנפסק בפרשת פודלובסקי וכפי שפירטנו בהרחבה לעיל יש לראות בהתבטאויותיו אלה של המערער כהתייחסויות שהופנו למשיבה. מדובר, כאמור, בהתבטאויות מילוליות או חזותיות בעלות תוכן מיני מובהק. ככלל, המערער פנה אל המשיבה בלבד ועל כן ברי שהתכוון למשוך את תשומת לבה ולשתף דווקא אותה באותם תכנים מיניים. בנסיבות אלה התבטאויותיו של המערער באות בגדרו של סעיף 3(א)(4) לחוק גם אם לא עסקו במישרין במיניותה של המשיבה.
33. אנו דוחים את טענת המערער שלא ניתן לבסס הכרעה על יסוד הנפסק בפרשת פודלובסקי משום שהתשתית העובדתית שם שונה מהתשתית העובדתית בענייננו. ראשית מהטעם שבפרשת פודלובסקי בית המשפט העליון קבע את האופן שבו יש לפרש את סעיפים 3(א)(3) ו-3(א)(4) לחוק. פרשנותו של בית המשפט העליון לסעיפי החוק היא קביעה עקרונית המחייבת בכל מקרה, ולא רק במקרים שבהם התשתית העובדתית זהה. שנית, ובניגוד לטענת המערער, הרי שהקביעות המשפטיות שעליהן הסתמכנו בפרשת פודלובסקי סבות על התבטאויות שבאופיין ובמהותן דומות להתבטאויותיו של המערער כאן. כך למשל בפרשת פודלובסקי המטריד סיפר בדיחות גסות, התבטא בנוכחות המוטרדות בביטויים בעלי אופי מיני וקישט את קירות משרדו בתמונות מיניות. בענייננו המערער סיפר סיפורים בעלי תכנים מיניים בנוכחות המשיבה והראה לה תמונות וסרטונים ארוטיים במחשב.
רשימת התבטאויותיו של המערער שאליהן התייחסנו בסעיף זה כוללת מקרים רבים ועולה ממנה כי הוא חזר על התייחסויותיו המיניות בעשרה מקרים לפחות. מיעוטן תוך התייחסות ישירה למיניותה של המשיבה ורובן תוך התייחסות למיניות באשר היא. בכך מתקיימת, ללא ספק, הדרישה כי ההתייחסויות המיניות יחזרו על עצמן.
34. המשיבה הראתה למערער שאינה מעוניינת בהתייחסויותיו המיניות: בסיפא של חלק זה נדון בשאלה אם המשיבה הראתה למערער כי אינה מעוניינת בהתייחסויות האמורות או אם במקרה זה ניתן להחיל את החריג הקבוע בסעיף 3(א)(6)(ג) לחוק לעניין קיומם של יחסי מרות. בית הדין האזורי קבע כקביעה עובדתית שהמשיבה הראתה למערער בהזדמנויות שונות כי היא אינה מעוניינת בהתייחסויותיו המיניות אך הן נכפו עליה חרף מחאותיה (ראו: סעיף 17 לפסק הדין). מדובר בקביעה עובדתית שלא הוגש עליה ערעור וממילא אין מקום להתערב בה. בנסיבות אלה די בכך כדי לקבוע שהתקיימו כל יסודותיו של סעיף 3(א)(4) ועל כן כי המערער הטריד מינית את המשיבה.
35. בין המערער למשיבה התקיימו יחסי מרות: למעלה מן הצורך ובהתייחס לטענת המערער כי התבטאויותיו לא נאמרו במסגרת יחסי מרות, אלא במסגרת יחסי חברות נוסיף את הדברים הבאים. אין חולק כי המערער שימש כמנהל המחלקה ואילו המשיבה שימשה כמזכירה רפואית בכפיפות ישירה אליו. בבית הדין האזורי נפסק כקביעה עובדתית, ועל כך אין ערעור לפנינו, כי המערער היה בעל מרות כלפי המשיבה. זו תהא הנחת המוצא לדיון.
לטענת המערער המשיבה הייתה צריכה להוכיח כי התבטאויותיו נאמרו תוך ניצול יחסי מרות, ולעניין זה להראות, למשל, כי הדבר בא לידי ביטוי בדרישה לטובת הנאה מינית. אין לקבל את הטענה. בהלכה שנפסקה בעניין פלוני 2008 נקבעה חזקה שלפיה התבטאויות חוזרות המתמקדות במיניותו של אדם שהפנה בעל מרות לכפיף הופנו תוך ניצול יחסי מרות, אולם בעל המרות יכול להפריך את החזקה. המערער בענייננו אכן לא דרש מהמשיבה כל טובת הנאה מינית, אך זו אינה הדרך היחידה ללמוד על ניצול יחסי מרות או להפריך את החזקה שנקבעה בפסיקה. בענייננו ניצול יחסי המרות נלמד בעיקר מהתפקיד המרכזי שמילא המערער באותם אירועים ובהיעדר הדדיות מצד המשיבה, ונסביר. המשיבה לא נענתה להתבטאויותיו של המערער בהתבטאויות משלה באותו הסגנון, היא לא שיתפה את המערער בהתנסויותיה המיניות, לא סיפרה לו בדיחות גסות, ולא הראתה לו תמונות ארוטיות הגם שידעה שכל אלה יכולים לעניין אותו. היה זה המערער לבדו ששיתף את המשיבה, פעם אחר פעם, בחוויותיו המיניות ובדיבוריו הבוטים, וכל זאת כשהמשיבה מצידה אינה משתפת עימו פעולה. הדומיננטיות של המערער באותם אירועים אל מול הפסיביות של המשיבה הושגה בעיקר משום תפקידו הרם של המערער במחלקה והשפעתו על המשיבה. למעשה, המשיבה הייתה בבחינת "קהל שבוי" להתבטאויותיו המיניות של המערער והיא לא יכלה להימנע מהאזנה להן, ובכך יש ניצול של יחסי מרות. מאותו טעם ממש אנו דוחים גם את טענת המערער שהתבטאויותיו המיניות נאמרו במסגרת 'יחסי החברות' שלו עם המשיבה. אילו אלה היו פני הדברים כי אז היינו מצפים להדדיות בהקשר הזה גם מצידה של המשיבה, לשיתוף פעולה עם ההתבטאויות, לתגובות חיוביות וכד'. אולם המשיבה לא נקטה בכל אלה. אדרבא, לא פעם הביעה המשיבה סלידה וגועל מהתבטאויותיו של המערער ואף נקבע כי היא ניסתה לחמוק משיחות עמו שעשויות לגלוש לתכנים מיניים שהפריעו לה.
(2) סעיף 3(א)(5) התייחסות מבזה או משפילה בהקשר מיני
36. התשתית הנורמטיבית: קטגוריה נוספת של מקרים הרלוונטית לתשתית העובדתית שלפנינו היא זו הקבועה בסעיף 3(א)(5) הקובעת ש"התייחסות מבזה או משפילה המופנית לאדם ביחס למינו או למיניותו, לרבות נטייתו המינית" היא הטרדה מינית. סעיף זה נועד לאסור כל צורת ביטוי שמגלמת פגיעה בכבוד על רקע מיני, כמבואר בדבריה של המלומדת אורית קמיר:
"הקטגוריה השלישית, ביזוי והשפלה על רקע מין, מיניות, או נטייה מינית מכילה התנהגויות פיזיות או מילוליות, שיש בהן זילות חמורה של אנושיותו של הקרבן על ידי התייחסות שלילית למינו, מיניותו או נטייתו המינית. הגדרתה של קטגוריה זו כהטרדה מינית מכריזה שאין לבזות אדם על ידי התייחסות אליו המקשרת אותו באופן בוטה עם דימויים או סטראוטיפים שליליים ופוגעניים הקשורים בהיותו גבר או אישה, בפעילות (או הימנעות מפעילות) מינית או בשל נטייה מינית המיוחסת לו, וזאת בלא קשר לאמיתות הייחוס. מובן שלא כל העלבה המכילה הקשר מיני העולה כדי ביזוי או השפלה ילכדו בחוק. ואולם פניה סקסיסטית בוטה מאוד לאישה, קישור של אדם עם תמונות פורנוגרפיות המציגות בני אדם בתור חפצים לשימוש מיני, או זלזול באנושיותו של אדם שמיוחסת לו פעילות מינית הומוסקסואלית עלולים בהחלט לפגוע בכבוד המחיה ואף בכבוד הסגולי במידה העולה כדי ביזוי והשפלה שאסורים בחוק" (אורית קמיר "החוק הישראלי למניעת הטרדה מינית – העקרונות" מלים מטרידות 155 (ליאת לבנון עורכת, 2011)).
ויובהר כי לא נדרשת כל תגובה מצד המוטרד על מנת שביטוי כזה ייחשב להטרדה מינית: הוא אינו נדרש להגיב לביטוי המבזה ולא להראות שאינו חפץ בו. יתרה מזו גם בקטגוריה זו אין הכרח שהביטוי המבזה יכוון דווקא אל המוטרד. בפסיקת בית המשפט העליון נקבע כי:
"ביטויים בעלי אופי מיני שעל פי אמות מידה אובייקטיביות הם משפילים, מבזים או פוגעים בכבוד על רקע מיני, הם מעצם טיבם גם ביטויים המופנים כלפי כל אדם שלמינו או למיניותו התייחס הביטוי והוא נוכח בעת השמעתו" (פרשת מדר; פרשת פודלובסקי).
אשר על כן נדרשת בחינה אובייקטיבית של הביטוי כדי לקבוע אם הוא משפיל, מבזה או פוגע בכבוד על רקע מיני.
37. התבטאותו של המערער בסעיף 5(ד) לעיל ובדיחותיו הגסות הן התבטאויות מבזות ומשפילות ביחס למינה ומיניותה של המשיבה: על פי התשתית העובדתית בשנת 2005 המערער אמר בנוכחות המשיבה את הביטוי "כוס גרוזיני" (סעיף 5(ד) לעיל). מהקשר הדברים עולה כי בביטוי זה התייחס המערער למכרה משותפת לו ולמשיבה. ראשית נבהיר כי אנו סבורים שאין מדובר רק בביטוי לא מנומס או גס רוח כטענת המערער, אלא מדובר בביטוי מיני מבזה ומשפיל. ביטוי זה רמס את כבודה ואת מיניותה של האישה שעליה הוא סב בכך שהתייחס אליה כאל אובייקט מיני מחוץ לכל הקשר. אולם לא רק בה בלבד פגע המערער, אלא גם במשיבה שלאוזניה נועד הביטוי. כאישה נפגעה גם היא מהביטוי המבזה שבו נקט המערער גם אם הוא לא כיוון את תוכן הביטוי למיניותה של המשיבה. לכן הביטוי נכנס תחת הקטגוריה של סעיף 3(5) ומהווה הטרדה מינית. לקטגוריה זו מצטרפות גם הבדיחות הגסות, שתוכנן לא פורט לפנינו, שסיפר המערער בנוכחות המשיבה והיה בהן משום ביטוי מיני מבזה או משפיל. בעניין זה ראוי לשוב על הדברים שהבאנו בפרק הנורמטיבי לעיל: העובדה כי בדיחותיו של המערער והביטוי שצוטט בסעיף 5(ד) לעיל נאמרו בהומור או בהלצה אינה מכשירה את ההתבטאויות ואינה מוציאה אותן מגדר הטרדה מינית אסורה.
38. אירוע הקוף הוא התבטאות מבזה ומשפילה ביחס למיניותה של המשיבה: מצאנו כי אירוע הקוף (בסעיף 5(ט) לעיל) מהווה אף הוא התבטאות מבזה ומשפילה ביחס למשיבה. באירוע זה המערער הציג למשיבה תמונה של קוף והוסיף "נכון שאת יפה?". מדובר בהתייחסות שלילית של המערער למראה של המשיבה תוך השוואתה לקוף שהיא מבזה, משפילה, מקניטה ופוגענית. התייחסות למראה עשויה בנסיבות מסוימת להוות הטרדה מינית. בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו שוכנענו כי התבטאות זו רמזה למיניותה ולנשיותה של המשיבה, כמפורט להלן. בסעיף 52 לתצהירה של המשיבה, שהמשיבה לא נחקרה עליו והוא לא נסתר ולא נדחה על ידי בית הדין האזורי, פירטה המשיבה הערות מיניות שונות שהמערער העיר לה בסמוך לפני אירוע הקוף. בין היתר, המערער שאל אותה אם היא לובשת חזיית 'פוש-אפ' כדי להראות שיש לה חזה גדול, שאל אותה 'איך זה שאת רזה ויש לך חזה גדול' ואף שאל אחרים 'מה היא (המשיבה – וו"ל) בכלל אישה?' (ואמירה זו הובאה לידיעת המשיבה) ועוד. אמירות אלה מלמדות על עיסוקו של המערער במיניותה של המשיבה בתקופה הסמוכה לאירוע הקוף. שאלתו של המערער אם המשיבה היא בכלל אישה אף מלמדת כי הוא הביע פקפוק בנשיותה. אירוע הקוף נבחן אפוא על רקע אותן אמירות ומלמד כי הוא לא היה רק לעג 'תמים' למראה של המשיבה. אלא לעג למיניותה של המשיבה, או שמא הבעת פקפוק במיניותה של המשיבה, תוך השוואתה לחיה. ואכן המשיבה תיארה את תחושתה כי התבטאות המערער באירוע הקוף השפילה אותה כאישה ואף הפכה אותה לחיה (סעיף 62 לתצהיר).
ערים אנו לכך שטענת המשיבה כי אירוע הקוף היה בבחינת הטרדה מינית הועלתה רק בשלב מאוחר. כך, למשל, הדבר לא נטען בתביעה שהגישה המשיבה למוסד לביטוח לאומי בנוגע לאירוע הקוף, כשהמשיבה כבר הייתה מיוצגת על ידי עורך דין. אלא שאיננו מוצאים כי האיחור בהעלאת הטענה פוגם בה. לא מן הנמנע שבשלב ראשון, וגם כשהייתה מיוצגת על ידי עורך דין, המשיבה לא פירשה את האירוע כהטרדה מינית. אולם, כאמור לעיל, העובדה שהמוטרד מתקשה להגדיר את האירוע כהטרדה מינית אינה מוציאה אותו מגדר הטרדה מינית, משום שהבחינה היא אובייקטיבית בהתאם למכלול נסיבות העניין. במקרה שלפנינו וכמוסבר לעיל מכלול התבטאויותיו של המערער מוביל למסקנה כי גם התבטאותו באירוע הקוף רמזה למיניותה של המשיבה, ועל כן היא בגדר הטרדה מינית. זאת ועוד, ניתן משקל להתרשמותה של הערכאה הדיונית בכל הנוגע להקשר של ההתבטאות באירוע הקוף ולהיותה חלק ממכלול התבטאויות הנוגעות לנשיותה של המשיבה. נוסיף כי ככל שיש קושי לסווג התבטאות מסוימת כהטרדה מינית ייתכן שהדבר צריך לבוא לידי ביטוי בחומרה שיש לייחס לה וממילא בשיעור הפיצוי שייפסק בגינה.
בנסיבות אלה אנו סבורים כי גם התבטאות המערער באירוע הקוף המתייחסת למראה של המשיבה – התבטאות שאינה נבחנת כשלעצמה אלא כחלק ממכלול התבטאויות הנוגעות לנשיותה של המשיבה, יש משום רמיזה מינית שאינה במקומה.
(3) האירוע שבסעיף 5 רבתי אינו הטרדה מינית
39. בתשתית העובדתית נכלל אירוע שלדעתנו אינו בא בגדר הטרדה מינית. זה האירוע שבו המשיבה נכנסה לחדרו של המערער ומצאה אותו במהלך אקט מיני עם גברת מ'. מקובלת עלינו הטענה כי חשיפה לאקט מיני של אחרים יכולה להיחשב להטרדה מינית. עם זאת בנסיבות המקרה שלפנינו מקובלת עלינו טענת המערער כי המעשה לא נועד לעיניה של המשיבה. המעשה נעשה בחדרו של המערער, מאחורי דלת סגורה, ובעת שהמשיבה נעדרה מהעבודה. על כן ההנחה שהמעשה לא נועד לעיניה של המשיבה מסתברת יותר מההנחה שהוא נועד להטריד אותה מינית. מכל מקום מובנת טענת המשיבה כי היא חשה מבוכה קשה כשנחשפה לאותו מעשה מיני.
(4)פגיעה בכבוד האדם
40. החוק למניעת הטרדה מינית קובע כי הטרדה מינית מהווה פגיעה בכבוד האדם ומטרתו למנוע פגיעה זו. למונח כבוד האדם יש מספר היבטים שעליהם עומדת המלומדת אורית קמיר (ראו למשל: אורית קמיר "הערך המוגן: הטרדה מינית כפגיעה בשוויון האישה ו/או בכבוד האדם" מלים מטרידות 290 (ליאת לבנון עורכת, 2011)). היבט אחד של כבוד שאותו מכנה קמיר 'כבוד סגולי' הוא במובן של dignity: הוא מצביע על ערך האנושיות של כל אדם באשר הוא מכוח העובדה שלכל אדם יש צלם אנוש וצלם אנוש זה זהה לכל בני האדם. "האמונה בכבודו הסגולי של האדם מכילה את האמונה שלכל אדם יש זכות מלאה ומוחלטת שאיש לא ימנע ממנו לחיות כבן אדם ולממש את אנושיותו" (שם, בעמ' 301). היבט נוסף של כבוד הוא respect ובלשונה של קמיר 'כבוד מחיה'. כבוד זה הוא הכבוד שיש לכל אדם עקב "ערכן של התכונות האנושיות המייחדות אותו לעומת בני האדם האחרים" (שם, בעמ' 303). בכלל זה כישרונותיו, כישוריו, תכונותיו, שאיפותיו, ניסיון חייו ועוד. כבוד המחיה מתייחס למימוש יכולותיו הייחודיות של כל אדם.
'הכבוד הסגולי' ו'כבוד המחיה' ביחד משקפים את הכבוד לו ראוי כל אדם הן מצד היותו בן אנוש והן מצד היותו בעל ייחודיות עצמית. החוק אוסר על הטרדה מינית הן כזו שפוגעת בצלם האנוש של אדם בכך שהיא מתייחסת אליו כאובייקט מיני ולא כבן אנוש, הן כזו שפוגעת ביכולתו של אדם לממש את כישוריו וכישרונותיו הייחודיים.
על פי דו"ח פיקוח על יישום החוק למניעת הטרדה מינית התשנ"ח-1998 במלאת לו 20 שנה השיח הציבורי והמשפטי בנוגע להטרדה אינו מעמיק בפגיעה בכבוד שאליה כיוון המחוקק כפי שהוגדרו לעיל. השיח מתייחס להטרדה מינית כפוגעת בצניעות, בכבוד עצמי, בשם הטוב של האדם ומלבינה את פניו. כל אלה הם היבטים נוספים של כבוד אך אינם קשורים בהכרח לכבוד האדם שאליו כיוון המחוקק בחקיקת החוק (יחידת כת"ף מפורסם באתר כנסת ישראל http://main.knesset.gov.il/Activity/Oversight/Documents/OversightSupervisoryProducts2.pdf).
41. המשיבה עבדה במחיצת המערער ובכפיפות לו במשך כ-8 שנים. במשך כ-7 שנים נהג המערער לשתף את המשיבה באורח חייו המיני ובהתנסויותיו המיניות השונות. הוא הציג למשיבה תמונות בעלות תוכן אירוטי וסיפר לה בדיחות בוטות בעלות תוכן מיני. כאמור לעיל, כל אחד ממעשים אלה היווה הטרדה מינית כהגדרת המונח בסעיף 3(א)(4) או 3(א)(5) לחוק.
המערער טען כי הוא לא התייחס למיניותה של המשיבה. לעיל דחינו עמדה זו בקובענו כי התייחסות למיניות של מאן דהוא כמוה כהתייחסות למיניותו של האדם אליו הופנו הדברים. התייחסויותיו המיניות של המערער גם אם לא סבו על המשיבה הבליטו מאפיין אחד בלבד ממכלול מאפייניה של המשיבה והוא המיניות שלה. בעשותו כן התעלם המערער ממאפיינים אחרים באישיותה של המשיבה ובכלל זה מכישוריה, מכישרונותיה ומתפקודה המקצועי. בכך הוא פגע בביטחונה העצמי של המשיבה, בפרטיותה ובזכותה להגדרה עצמית.
התבטאויותיו של המערער לא נעמו למשיבה ונאמרו בניגוד לרצונה. המשיבה סירבה לשתף פעולה עם המערער והביעה סלידתה מהתבטאויותיו. בכך פגעו התבטאויות אלה גם באוטונומיה של המשיבה.
ב. שיעור הפיצוי
42. עיקר ערעורו של המערער סב על שיעור הפיצוי שבו חויב בבית הדין האזורי. לטענתו הפיצוי שבו חויב אינו הולם את חומרת ההתבטאויות שלו וזאת ביחס למקובל בפסיקה. כמו כן לטענת המערער יש לראות בכל התבטאויותיו כמסכת עובדתית אחת המזכה בפיצוי אחד.
43. מנגד ובהתייחס לטענות המערער בנוגע לפיצויים שנפסקו לחובתו טוענת המשיבה כי בית הדין האזורי ביסס את שיעור הפיצויים על הפסיקה שקובעת כי ניתן לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק על כל אחד ממעשי ההטרדה בנפרד. בענייננו מדובר במסכת הכוללת מספר רב של הטרדות מיניות והיות שמטרת הפיצוי היא עונשית המשיבה סבורה כי התנהלות המערער הצדיקה פסיקת פיצוי גבוה יותר. עם זאת המשיבה טוענת כי משעניין הפיצוי מסור לשיקול דעת בית הדין, משלא נפל פגם בתשתית שעליה מבוסס הפיצוי ומשבית הדין פירט את השיקולים שהובילו לפסיקתו אין מקום שערכאת הערעור תתערב בשיעור הפיצוי שנקבע.
44. התשתית הנורמטיבית לעניין שיעור הפיצוי: המשיבה בענייננו הגישה את תביעתה לפיצוי בגין הטרדה מינית לפי סעיף 6(ב) לחוק, היינו במסלול של פיצויים ללא הוכחת נזק. במועד שבו הוגשה התביעה הסכום המקסימלי שניתן היה לפסוק היה 50,000 ₪ צמוד למדד.
ההלכה לעניין שיעור הפיצוי שיש לפסוק במסלול ללא הוכחת נזק נקבעה בע"ע (ארצי) 697/09 פלונית – אלמוני (30.10.2011) ולפיה ניתן לפסוק פיצוי עד לגובה הסכום המירבי בגין כל מעשה הטרדה, וכך נקבע:
"לטעמנו הכלל הוא, כי ככל שמדובר במעשה שהוא בבחינת הטרדה מינית כהגדרתה בחוק, כי אז קמה לבית הדין סמכות לפסוק בגינו, ללא הוכחת נזק, פיצוי עד גובה הסכום המקסימאלי כפי שנקבע בחוק. בקביעת הסכום יפעיל בית הדין שיקול דעתו ויפסוק את הסכום בהתאם לכלל נסיבות המקרה. עם זאת, יתכנו מקרים בהם בבוא בית הדין לקבוע את הפיצוי המגיע לנפגע, נכון יהיה למשל לראות התייחסויות מיניות חוזרות, ואף יותר משתיים כאלה, כמעשה אחד. כך אפשר שיקרה, בין אם נוכח אופי ההתייחסויות, סמיכות מיוחדת של זמנים, או כל קשר ספציפי אחר ביניהן, והכל כפי שעולה מנסיבות המקרה" (שם, בסעיף 29 לפסק הדין).
השאלה אם יש לפסוק פיצוי נפרד על כל מעשה הטרדה או פיצוי אחד על כל המסכת העובדתית נתונה לשיקול דעת בית הדין ותלויה בנסיבותיו של כל מקרה. בקביעת סכום הפיצוי על בית הדין להביא בחשבון את טיבם של מעשי ההטרדה המינית ואת תכיפותם על פני הזמן שבו התרחשו.
45. אין להתערב בשיעור הפיצוי שבו חויב המערער: בית הדין האזורי מצא לנכון לפסוק למשיבה בגין כל התבטאויותיו של המערער 250,000 ₪ שהביאו בחשבון את אורך התקופה שבמהלכה נחשפה המשיבה להטרדה מינית, לתדירות מעשי ההטרדה המינית, לכך שההתבטאויות נאמרו תוך ניצול יחסי מרות, ולכך שנפגעו זכותה של המשיבה לעבודה בסביבה מוגנת וזכותה לכבוד.
אנו רואים בחומרה את ההטרדות המיניות מצידו של המערער. התבטאויותיו הרבות של המערער אשר נפרשו על פני שנות עבודה רבות הטרידו את המשיבה ופגעו בכבודה כאדם, כאשה וכעובדת ולכן מצדיקות חיוב בפיצוי משמעותי. אכן דרך המלך במקרה של אירועי הטרדה מינית היא פסיקת פיצוי עצמאי בגין כל עוולה עצמאית של הטרדה מינית. עם זאת בנסיבות חריגות בבוא בית הדין לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק בגין אירועים נפרדים המהווים מסכת נמשכת של הטרדה מינית, כמו במקרה שלפנינו, כאשר לצבר האירועים כשלעצמו יש משקל בקביעת שיעור הפיצוי, בבחינת שלם העולה על סך חלקיו, אין מניעה מלפסוק סכום אחד של פיצוי ללא הוכחת נזק, ובלבד שהסכום הנפסק לא יעלה על התקרה המצרפית בגין האירועים מושא פסיקת הפיצוי. המקרה שלפנינו בא בגדרם של אותם מקרים חריגים בהם מוצדק לפסוק סכום פיצוי אחד הנותן משקל לתמונה הכוללת. במקרה שלפנינו בית הדין האזורי פסק למשיבה פיצוי בסך 250,000 ₪. בהתחשב במספרם הרב של מעשי ההטרדה המינית שעשה המערער לא מצאנו הצדקה להתערב בשיקול דעתו של בית הדין האזורי בקביעת סכום הפיצוי, הגם שלגבי מהותו של אחד המקרים דעתנו שונה. הפיצוי שנפסק הוא מידתי ואינו חורג ממתחם שיקול הדעת של הערכאה הדיונית.
בנסיבות אלה אנו דוחים את ערעורו של המערער על שיעור הפיצוי שבו חויב בבית הדין האזורי.
46. לסיום פרק זה אנו מוצאים לנכון להדגיש כי בית דין זה רואה בחומרה רבה את התבטאויותיו ואת מכלול התנהגותו של המערער כלפי המשיבה. ההתבטאויות שנדונו בערעור זה אינן ראויות לכל אדם באשר הוא, אולם במקרה שלנו הן חמורות במיוחד על רקע יחסי המרות ששררו בין הצדדים ועל כן הן בלתי מתקבלות על הדעת ביחסי עבודה. למעלה מן הצורך ובזהירות יתירה נוסיף כי קשה להשתחרר מן הרושם כי התנהלותו של המערער כלפי המשיבה הייתה נגועה בחוסר תום לב שאינו הולם את יחסי העבודה, וכי האווירה הפוגענית שהשליט עשויה הייתה להיחשב להתעמרות בעבודה. המשיבה לא כללה טענות בעניין זה בתביעתה ולמערער לא הייתה הזדמנות להתגונן בפניהן ולכן איננו קובעים מסמרות בדבר.