על פי גישה זו, שוויון אינו מחייב זהות. לא כל הבחנה מהווה הפליה. "שוויון בין מי שאינם שווים אינו, לעתים, אלא לעג לרש" (השופט ת' אור בפרשת אביטן, עמ' 299). לעתים "לשם השגת השוויון יש לפעול מתוך שונות" (בג"ץ 246/81 אגודת דרך ארץ נ' רשות השידור, פ"ד לה(4) 1, 11); "ההפליה היא, כידוע, הבחנה בין אנשים או בין עניינים מטעמים בלתי ענייניים" (השופט מ' חשין בבג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(3) 289, 311; להלן – פרשת רקנט). אכן, "עקרון השוויון אינו שולל דינים שונים לאנשים שונים. עקרון השוויון דורש כי קיומו של דין מבחין ייצדק על-פי טיב העניין ומהותו. עקרון השוויון מניח קיומם של טעמים ענייניים המצדיקים שוני" (בג"ץ 1703/92 ק.א.ל. קווי אוויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 236; ראו גם פרשת דנילוביץ, עמ' 779).
48. על רקע הגדרה קלאסית זו של השוויון, טוענת המדינה כי פגיעתו של החוק בזכותם של בני זוג ישראלים-ערבים לחיי משפחה, ובהם בלבד, מבוססת על שוני רלבנטי. שוני זה נעוץ בכך שבני זוג ישראלים-ערבים, והם בלבד, מבקשים להביא לישראל בני זוג המהווים סיכון ביטחוני, וזאת שעה שהם מבקשים להביא לישראל את בני זוגם הערבים מהאזור. לטענת המדינה, "קיימת הצדקה אובייקטיבית המבוססת על הערכתם המקצועית של גורמי הביטחון בדבר הסיכון לאזרחי ישראל ותושביה נוכח דפוסי ההשתקעות מחמת נישואין של תושבי האזור במהלך העימות המזויין הפעיל" (פסקה 56 לסיכומים מפברואר 2006).
--- סוף עמוד 47 ---
49. אכן, הדין היה עם המדינה אילו קבע חוק האזרחות והכניסה לישראל כי בן זוג ישראלי (יהודי או ערבי) אינו רשאי לממש את חיי המשפחה בישראל במקום שנשקף מבן הזוג הזר סיכון ביטחוני. במצב דברים זה היה נוצר, אמנם, הלכה למעשה, שוני בין בני הזוג הישראלים-היהודיים (אשר זכותם לממש את חיי הנישואין לא הייתה נפגעת על-ידי החוק) לבין בני הזוג הישראלים-הערבים (אשר היה נמנע מהם לממש את חיי הנישואין שלהם בישראל עם בני זוגם הערבים שבאזור המהווים סיכון ביטחוני). עם זאת, שוני זה היה רלבנטי להשגתה של המטרה המונחת ביסוד ההסדר.
50. לא אלה הן הוראותיו של חוק האזרחות והכניסה לישראל. החוק אינו אוסר כניסה לישראל של בן זוג אשר נשקפת ממנו סכנה לביטחון. החוק אוסר על כניסה לישראל של כל בן זוג פלסטיני מהאזור, בין אם נשקפת ממנו סכנה לביטחון ובין אם לאו. המדינה לא טענה בפנינו, כי מבין ששה-עשר אלף בני הזוג מהאזור שנכנסו לישראל לשם מימוש חיי משפחה בישראל, כולם או רובם או אף חלק ניכר מהם, מהווים סיכון ביטחוני. המדינה טענה בפנינו כי מספרם של בני הזוג המהווים סיכון ביטחוני, והידועים למדינה, הוא קטן. ברור, איפוא, כי גם לפי טענת המדינה, מרבית בני הזוג מהאזור אשר כניסתם לישראל מתבקשת על ידי בני הזוג הישראליים, אינם מהווים סיכון ביטחוני. ההבחנה עליה מושתת חוק האזרחות והכניסה לישראל איננה, אפוא, ההבחנה בין בני זוג ישראלים המבקשים להביא לישראל בני זוג זרים המהווים סיכון ביטחוני לבין בני זוג ישראלים המבקשים להביא לישראל בני זוג זרים שאינם מהווים סיכון ביטחוני. הבחנה כזו – גם אם בפועל היא מביאה לתוצאה המבחינה בין בני זוג ישראלים-יהודים לבין בני-זוג ישראלים-ערבים – היא רלבנטית, ואין בתוצאותיה משום פגיעה בשוויון (הפליה). אלא שחוק האזרחות והכניסה לישראל מושתת על הבחנה אחרת, והיא ההבחנה בין בני זוג זרים של ישראלים שהם פלסטינים תושבי האזור, לבין בני זוג זרים של ישראלים שאינם. ביסוד הבחנה זו לא עומד הסיכון הביטחוני הנשקף מבן הזוג הפלסטיני מהאזור, שכן גם אם אין כל נתון באשר לסיכון הנשקף ממנו, ואפילו מוכח הלכה למעשה שאינה נשקפת ממנו סכנה, כניסתו לישראל אסורה. מסקנתי היא, אם כן, שפגיעתו הקשה של חוק האזרחות והכניסה לישראל במימוש זכותם של בני הזוג הערבים-הישראלים, ושלהם בלבד, לחיי משפחה בישראל, אינה נשענת על הבחנה רלוונטית.