ג. לנגד עיניהן של רשויות מקומיות צריכים להימצא תדיר - בהתאמה - סעיף 232 לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות) וסעיף 203 לפקודת העיריות. זו הנורמה, והחורג ממנה ככלל לא ייצא נשכר. השופטת נאור בע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עירית ירושלים [פורסם בנבו] הטעימה את תכלית דרישת הצו שבסעיף 203, ובלשונה העדינה דיברה על הצורך בבקרה כי המתקשר נהג בזהירות הראויה, והרצון להבטיח חוקיות. אוסיף לכך בלי כחל ושרק את המאבק בשחיתות, שכן כל מה שאינו נעשה "על השולחן" באופן גלוי, שקוף, כתוב וחתום בשניים ומוחתם כדרישת הדין, עלול - ואיננו מדברים דווקא בענייננו - להדיף ניחוח של שחיתות, ואולי יש במקרים מסוימים מאחורי הניחוח גם שחיתות בפועל. על כן, ככל שהופרו הוראות הדין, הפירוש יהיה לרעת המתקשר. ועם זאת מסכים אני גם, כפי שציטט חברי (פסקה 26 לחוות דעתו) מפי השופטת נאור בעניין בית הרכב (פסקה 54), כי אין מקום לדיכוטומיה, ולעקרון תום הלב ונגזרותיו ישנן משקל בכגון דא; והדברים תואמים את הלכת בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749, שם פרס הנשיא ברק את מגוון השיקולים הרלבנטיים לבוחן היחסי, וכלשונו "עשיית צדק (חלקי)" (עמ' 795). על כן נכוחים דברי חברי (פסקה 29 לחוות דעתו), כי הכלל הוא – וחריגיו יהיו נדירים עד מאוד – שאין להורות לרשות לשלם מלוא התמורה בעד מה שהוסכם שלא על פי דין, ומעבר לכך נפרס מגוון השיקולים שעל פיהם ישולם חלקית אשר ישולם.
ד. המסר מדברינו הוא ברור: המתקשר שלא כדין נוטל סיכון; הרשות אינה יכולה, גם כדי שלא תעשה עושר שלא במשפט, להתנער כליל מן התשלום. אך התשלום יפחת בהרבה מן המצופה, שכן אין ליתן פרס למי שלא פעל כדין, ואין לחייב את כיס הציבור במלוא גחמות שלוחיו ומחדליהם.
ה. מכאן גם התוצאה שאליה אנו מגיעים, כי על בית המשפט לנהוג בכגון דא בזהירות, עקב בצד אגודל, ולהפעיל את מכלול השיקולים המצמצמים שהעלה חברי בחוות דעתו לעניין תשלום בנסיבות כאלה, ולא אחזור עליהם כי דעתי כדעתו.
ו. חברי תחם את דבריו (פסקה 37) למישור האזרחי ונמנע מעיסוק במישור המינהלי. אף אני לא אאריך בזאת, נוכח דבריה מאירי העיניים של השופטת נאור בפרשת בית הרכב (פסקאות 39-34). אציין, כי פרופ' יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א' מה' 2, תש"ע-2010 מציין (עמ' 309), בעקבות בית המשפט בפרשת בית הרכב "שהמעמד של גוף ציבורי כנאמן הציבור מלוה את הגוף הציבורי בכל אשר ילך ובכל אשר יעשה... הוא מכפיף את הגוף הציבורי, גם כאשר הוא מבקש להתקשר בחוזה, למשפט הציבורי" אף אנכי תומך – בהקשרים שונים – בדוקטרינות "יחסיות" כפי שיישמה השופטת נאור בעניין בית הרכב. לפתרון ההשבה במתכונת חלקית ראו גם דפנה ברק ארז, משפט מינהלי א' (התש"ע-2010) 156, בעקבות אותה פרשה. אודה, עם זאת, שבתחומים מסוימים של המשפט המינהלי, כמו דיני המכרזים, מחשש למדרון חלקלק, גישתי היא של בית שמאי.
ז. בנידון דידן אוסיף ואזכיר כי רשויות הציבור חבות חובת הגינות מוגברת, שמעבר לתום לב שבדיני החוזים. ראו מדברי בבג"ץ 4284/08 קלפנר נ' חברת דואר ישראל [פורסם בנבו]:
"חובת המדינה להגינות יתרה בהתנהגותה בכל דרכיה (הדגשה במקור-א"ר) ברורה לדידי כשמש בצהרי היום, עד כי אינה טעונה אסמכתאות; 'דבר שאינו מחוור ומבורר אל נכון, מבקשים לו אסמכתאות ממקומות רבים' (מתוך אוצר המשלים והפתגמים לי"ח טביוב). זהו מותר המדינה, במיוחד, והשירות הציבורי בכללו, באופן חד ומובהק. אף שאין הדברים צריכים ראיה, בית משפט זה עמד פעמים רבות על חובותיה של המדינה כנאמן הציבור (ראו דברי הנשיא ברק בבג"ץ 840/79 מכרז הקבלנים והבונים בישראל נ' ממשלת ישראל פ"ד לד(3) 729, 745, וכן דבריו בבג"ץ 7074/93 סויסא נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(2) 749, 775). בעניין קונטרם ציין השופט זמיר, כי:
'חובת ההגינות החלה על הרשות כלפי האזרח היא המקור הרעיוני של כללים שונים המסבירים את היחסים שבין הרשות לבין האזרח...' (בג"ץ 164/97 קונטרם נ' משרד האוצר פ"ד נב(1) 289, 319; כן ראו דבריו בספרו הסמכות המינהלית (כרך ב', תשנ"ו) 674)'.
אבקש להטעים במיוחד את דברי השופט (כתארו אז) אור בעניין קוגן, כי:
'חובת הרשות לקיים את התחייבויותיה והבטחותיה יונקת איפוא מתקנת הציבור... היא מתבקשת גם מן החובה הכללית שלה כפוף השלטון, לנהוג בהגינות ובסבירות' (בג"ץ 5319/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נא(5) 67, 78).
באותו עניין ייסד השופט טירקל את דבריו גם על המשפט העברי, בדבר חובת המשא ומתן באמונה (עמ' 96), ובמקום אחר כתב: 'רשות מינהלית... היא נאמן הציבור ועליה לפעול בהגינות וביעילות. ככזאת... חייבת היא לנהוג כלפי הציבור ביושר, בהגינות ובתום לב' (בג"ץ 4445/02 מור נ' ראש עיריית הרצליה [פורסם בנבו]). בעניין הוד אביב כתבה השופטת פרוקצ'יה כהאי לישנא:
'חובת ההגינות המחייבת רשות בפעולותיה עם האזרח מכוח המשפט הציבורי הינה קודמת, רחבה יותר, ומחמירה יותר מחובת תום הלב הנובעת מדין החוזים, והיא חלה על הרשות בכל מגוון פעולותיה הן בתחום המשפט הפרטי, והן בתחום הציבורי. היא מחייבת אותה, בין היתר, בכשירותה כבעלת נכסים או כמופקדת על ניהולם ... אין כיום חולק כי הרשות הציבורית כפופה לעקרונות המשפט הציבורי, וחובת ההגינות בכלל זה, גם כאשר היא פועלת במישור הפרטי והיא אינה נהנית בתחום זה מאותו חופש פעולה המוקנה לפרט בניהול ענייניו. ישנם הבדלי דרגה ומהות בין שני מקורות המשפט - הפרטי והציבורי - החלים על הרשות הציבורית באשר לחובות תום הלב וההגינות. וכך, חובת הרשות הציבורית לנהוג ביושר ובהגינות, הנשאבת מהמשפט הציבורי, עולה בחומרתה על זו הנדרשת מן המתקשר הפרטי, כדבריה של חברתי, השופטת דורנר בבג"צ 4422/92 עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פד"י מז(3) 853, 860:
'חובת ההגינות המינהלית - שיסודה במעמדה של הרשות כנאמנה כלפי הציבור - מחמירה יותר מחובת תום הלב הנדרשת מן הפרט. המידה המחמירה חלה בין אם פועלת הרשות בתחום המשפט האזרחי ובין אם פועלת היא בתחום המשפט הציבורי'' (ע"א 6518/98 הוד אביב נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 45, 46).
....".
דברים אלה יפה כוחם כמובן גם באשר לרשות מקומית או כל רשות ציבור. יש להוסיף רכיב זה גם לנדון דידן.
ח. ועם זאת, בודאי מקום שמדובר ביועץ משפטי לרשות, חובה חלה גם עליו, ליידע את הרשות בדבר הצורך בהסכם ולעמוד על קיומו בטרם עבודה. בפרשת קונטרם (עמ' 323-320) נדרש השופט זמיר גם לחובת ההגינות של האזרח כלפי הרשות (אמנם בדעת מיעוט; ראו דברי הנשיא ברק בעמ' 353 והשופט (כתארו אז) חשין בעמ' 381). כשלעצמי הייתי שמח להזדהות עם גישת השופט זמיר, ומכל מקום אין בליבי ספק כי במקום שעסקינן בעורך דין הנותן ייעוץ משפטי לרשות מקומית – חובת ההגינות שלו כלפיה נגזרת לא רק מעקרונות כלליים של משפט אזרחי ומשפט מינהלי. אלא מחובתו כעורך דין, ולכך כמובן השפעה, הדברים נאמרים בלא פגיעה במישור האישי בתיק זה; ראו גם י' זמיר, "המשפטן בשירות הציבורי", ספר יצחק זמיר על משפט, ממשל וחברה (י' דותן וא' בנדור עורכים) 2005) 53; 56; 57.
ט. בטרם אחתום, אציין כי הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 6.2000 שעניינה הסמכות להתחייב בחוזים בשם המדינה מסדירה נושא זה ומזכירה, כי הסמכות להתחייב בחוזים בשם המדינה נובעת בדרך כלל מחוק נכסי המדינה, תשי"א-1951, ובמקרים מיוחדים מכוח הוראות ספציפיות אחרות. ראו גם חוזר המנהל הכללי של משרד הפנים 5/2009 (למצער, החל עכשיו) ובו "נוהל מסירת עבודות משפטיות לעורכי דין חיצוניים ברשויות מקומיות", שם נאמר בסעיף 10.1 "הסכם ההעסקה שבו תתקשר הרשות עם עורך הדין ייערך בכתב, יגדיר את העבודה אותה יבצע עורך הדין בהתאם להודעה שפירסמה הרשות, את התמורה בגין העבודה ואת דרכי הפיקוח על ביצועה". וכאן המקום להזכיר כי סעיף 221 לפקודת העיריות (נוסח חדש) קובע את הסמכות להטלת חיוב אישי על בעלי תפקידים ברשות מקומית בשל אחריותם להוצאה בלתי חוקית (ראו גם הנחיה 8.2000 להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, מ-23.8.01). ראוי להעלות דבר זה בהקשר דנא, ואין צורך להכביר מלים. די לחכימא, כי ההנחיות לסיטואציות מעין זו בה נתקלנו בתיק זה ראוי שתהיינה "מהודקות", כדי להסיר מכשול ולשמור על כספי הציבור ועל תקינות המינהל הציבורי.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור פסק דינו של השופט י' דנציגר.
ניתן היום, י"ג בטבת תשע"א (20.12.2010).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט