17. עצם העובדה שהפרסום נקב בשם "ציפי אביסר", תוך עיוות קל של שמו של התובע, ולא "ציקי אבישר" (ציקי הינו כינוי של התובע), אין בה להעלות או להוריד. מדובר בקבוצת פייסבוק בקרית מוצקין, הוכח כי שמו של התובע מוכר בקבוצה וברור לחלוטין כי הפרסום כוון אליו. הראיה היא, שאף אחד מהמגיבים, לרבות הנתבע עצמו, לא העלה בזמן אמת תהייה בעניין. הנתבע העלה טענה זו, בלשון רפה יש לומר, אך בסיכומיו ומוטב היה לו נמנע מלעשות כן.
18. סעיף 2(א) לחוק איסור לשון הרע קובע, כי פרסום יכול שייעשה בדרכים שונות, בין היתר בעל פה, בכתב או בדפוס "וכל אמצעי אחר". סעיף 2(ב) קובע, כי "רואים כפרסום לשון הרע, בלי למעט מדרכי פרסום אחרות... אם היתה מיועדת לאדם זולת הנפגע והגיעה לאותו אדם או לאדם אחר זולת הנפגע" וכן, "אם היתה בכתב והכתב עשוי היה, לפי הנסיבות להגיע לאדם זולת הנפגע".
הגדרת המונח "פרסום" בחוק רחבה והיא כוללת כל מעשה של העברת מסר לאדם אחד או יותר זולת הנפגע (א. שנהר, לעיל, בעמ' 85 - 86). פרסום, כמשמעו בחוק, הוא העברתה של ידיעה משפילה או מבזה לאדם אחר זולת הנפגע. ההגדרה רחבה דיה כדי להכניס תחת כנפיה גם פרסום ברשת האינטרנט (בר"ע (מחוזי-חיפה) 850/06 רמי מור נגד ידיעות אינטרנט [פורסם בנבו] (22.4.2007)). כך למשל, העברת הודעת דוא"ל לאדם אחר זולת הנפגע נכנסת לגדרו של המונח "פרסום", לפי הגדרתו בחוק (ראה ע"א (מחוזי-נצרת) 1184/06 פרופ' פלאוט נגד ד"ר גורדון [פורסם בנבו] (27.2.2008)).
19. בענייננו, הפרסום הראשון נעשה בקבוצת הפייסבוק המנוהלת על ידי הנתבע, הוא נצפה על ידי צדדים שלישיים והוא עונה על הגדרת סעיף 2(א) לחוק. עם זאת, אין חולק כי הפרסום נעשה על ידי מאן דהוא בשם אורית סהר ולא על ידי הנתבע, שהינו מנהל הקבוצה. השאלה היא, האם ניתן להטיל על הנתבע אחריות לפרסום הראשון, מכח היותו מנהל קבוצת פייסבוק באינטרנט.
סעיף 11 לחוק קובע כדלקמן:
"(א) פורסמה לשון הרע באמצעי תקשורת, ישאו באחריות פלילית ואזרחית בשל לשון הרע, האדם שהביא את דברי לשון הרע לאמצעי התקשורת וגרם בכך לפרסומו, עורך אמצעי התקשורת ומי שהחליט בפועל על הפרסום, ובאחריות אזרחית ישא גם האחראי לאמצעי התקשורת.
...
(ג) בחוק זה -
"אמצעי תקשורת" - עתון כמשמעותו בפקודת העתונות (להלן - עתון) וכן שידורי רדיו וטלויזיה הניתנים לציבור;
"עורך אמצעי תקשורת", בעתון - לרבות עורך בפועל, ובשידור - לרבות עורך התכנית שבה נעשה הפרסום;
"אחראי לאמצעי התקשורת", בעתון - המוציא לאור, ובשידורי רדיו וטלויזיה - מי שאחראי לקיומם".
חוק איסור לשון הרע חוקק לפני למעלה מחמישה עשורים ומאז חלו תמורות משמעותיות באמצעי התקשורת. חוק יש לפרש ולהתאים למציאות הקיימת ולכן, יש להחיל כאמור את הוראות החוק בהתאמה, בשינויים המחוייבים, גם על פרסום באתרי אינטרנט (ראה רע"א 4447/07 רמי מור נגד ברק אי.טי.סי. (1995) החברה לשרותי בזק בינלאומיים בע"מ [פורסם בנבו] (25.3.2010) וכן, בר"ע 850/06, לעיל).
התובע הפנה בעניין זה לפסק הדין שניתן בע"א 51326-10-15 (מחוזי-ת"א) ד"ר יצחק לבנה נגד ליגמנט בע"מ ואח' [פורסם בנבו] (26.9.2016). בפסק הדין הנ"ל נדונה תביעתו של רופא שיניים, שניהל את שירותי רפואת השיניים בקופת חולים מאוחדת, כנגד הבעלים והמפעילה של אתר אינטרנט, המספק תשתית לפרסום חדשות וכתבות בנושאים הקשורים לרפואת שיניים, בגין כתבה שפורסמה באתר וייחסה לו, ברמיזה, קשר לפרשת שחיתות (אף שלא היה לו קשר אליה). בכל הנוגע להטלת אחריות על מנהל אתר אינטרנט, קבע בית המשפט באותו עניין כדלקמן:
אני סבורה כי יש לבחון כל מקרה לגופו. ויודגש, כמובן שלא כל אתר אינטרנט ייחשב כאמצעי תקשורת, ולא בכל מקרה יש להטיל אחריות בגין פרסום באתר על האתר ועל מנהלו או עורכו, אלא יש לבחון כל מקרה לגופו. אין דין פרסום "טוקבק" או פרסום בפורום כדין פרסום כתבה כפי שנעשה בענייננו. יש חשיבות למידת "השליטה" של אתר האינטרנט, מנהליו ועורכיו על הפרסום בקביעה האם להטיל עליהם אחריות. כך למשל נדונה בפסיקה השאלה האם אתר אינטרנט הוא אמצעי תקשורת לצורך סעיף 11 לחוק, כאשר דובר באותם מקרים על פרסום של "טוקבק" על ידי משתמשים אנונימיים או על פרסום במסגרת פורום המנוהל במסגרת אתר כזה או אחר. עיון בפסיקה מלמד על קיומן של שתי גישות, שטרם הוכרעו... לטעמי, במקרים שכאלה מידת השליטה, בטרם הפרסום, היא מינימאלית והטלת האחריות על אתר האינטרנט אינה מובנת מאליה (כמובן שלאחר הפרסום יש לאתר אחריות להסירו במקרה ומדובר בפרסום פוגעני).
ואולם, במקרים אחרים, בהם לאתר האינטרנט יש מאפיינים של עיתון ושליטה על הפרסומים שנעשים במסגרתו, כאשר יש לאתר מנהל או עורך שמבצעים סינונים לתכנים המתפרסמים בו, כאשר קיימת יכולת עריכה - במקרים שכאלה דומה אתר האינטרנט במהותו לעיתון, והנטייה להטיל אחריות על האתר, מנהליו ועורכיו במקרים שכאלה צריכה, לטעמי, להיות גבוהה יותר, הכל כמובן בנסיבות המקרה, כאשר יש לזכור כי תכליתו של סעיף 11 היא להטיל אחריות נוספת על מי שמהווה כ"יד מכוונת" ועל מי שאפשר תשתית לוגיסטית לפרסום לשון הרע".
בית המשפט המחוזי בסס קביעתו בדבר אחריותו של מנהל האתר, על מבחן השליטה של מנהל האתר טרם ביצוע הפרסום. נקבע, כי במקרים בהם מידת השליטה, בטרם הפרסום, היא מינימאלית, הרי שהטלת האחריות על אתר האינטרנט אינה מובנת מאליה. מאידך, במקרים בהם למנהל האתר שליטה על הפרסומים שנעשים במסגרתו, קיימים בידיו כלי עריכה והוא מבצע סינון של התוכן העתיד להתפרסם, הנטייה להטיל אחריות על מנהל האתר תהיה גבוהה יותר.
בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית המשפט העליון נדחתה במסגרת החלטה שניתנה ברע"א 8562/16 גדעון הכט ואח' נגד ד"ר יצחק לבנה [פורסם בנבו] (27.12.2016). בית המשפט העליון הבהיר, כי העידן האינטרנטי מחייב בחינת סוגיות חדשות בדיני לשון הרע, ובעיקר כאלה הנוגעות לקביעת היקף האחריות המוטלת על מפעילי אתרי אינטרנט בגין פרסום דבר לשון הרע באתר אינטרנט על ידי צד שלישי. אולם, נוכח העובדות הקונקרטיות באותו מקרה, ובראשן מידת השליטה שנקבע כי היתה בידי המערערים בקשר עם הפרסום הנדון, לא מצא בית המשפט צורך לדון בסוגיה זו, על היבטיה העקרוניים. בית המשפט העליון הדגיש, עם זאת, את העובדה שבאותו מקרה מנהלי האתר שלטו בהליכי הסינון והבקרה של תכנים שהיו עתידים להתפרסם באתר, זאת במובחן ממצבים בהם לא קיימת בקרה מקדמית על תכנים שמועלים לאתרי אינטרנט, כדוגמת פרסום טוקבקים או פוסטים בפורומים למיניהם. בית המשפט העליון לא הכריע, אפוא, בסוגיית אחריותם של מנהלי אתרים ופורומים, אולם הוא אישר בשלב ראשון את מבחן השליטה של מנהל האתר טרם הפרסום, בו השתמש בית המשפט המחוזי. בנוסף, ציין כבוד השופט זילברטל, כי לכאורה, ניתן לייחס למנהלי האתר אחריות בגין הפרסום בהיותם מסייעים (לכותב הרשימה) בביצוע העוולה, וזאת בהסתמך על הדין הקיים המעוגן בהוראות סעיף 12 לפקודת הנזיקין, המוחל על עוולת לשון הרע מכח סעיף 7 לחוק.
20. בענייננו, מדובר בקבוצת פייסבוק פתוחה, בה כל אחד מהמשתמשים יכול לאשר צירופם של משתמשים חדשים, והחברים בקבוצה מפרסמים בפורום פוסטים במגוון רחב של נושאים, לרבות בעניינים ציבוריים ופוליטיים. הנתבע חסר שליטה על הפוסטים המתפרסמים על ידי חברי הקבוצה, טרם הפרסום, אין לו שליטה על תכנם והוא אינו יכול למנוע פרסומם מבעוד מועד.
טענת התובע לפיה אורית סהר הינו משתמש פיקטיבי - פרופיל מתחזה ("טרול", כלשון הצדדים) וכי הנתבע היה ער לכך ולכן אחראי לפרסום, לא הוכחה. עצם העובדה שאחד מחברי הקבוצה הזהיר באופן לקוני ביום 11.9.2016 כי אורית סהר היא "טרולית" (ראה ת/1), אין בה משום הוכחה כי אכן כך הדבר. גב' כבסה, שהאזהרה יוחסה לה, לא התייצבה לדיון ותצהירה אינו משמש ראיה בתיק זה. מעבר לכך, לא הוצגה בפני ראיה אמיתית שתוכיח כי אכן מדובר בפרופיל מתחזה. התובע לא צרף לתצהירו ראיה כלשהי בעניין זה והוא אשר כי כלל לא ניסה לאתר את אותו משתמש. מנגד, הוא טען, כי הוא מחזיק בידיו חוות דעת מומחה, שיש בה כדי להוכיח זאת וכי הוא עתיד לעשות בה שימוש בהליך נוסף המתנהל בין הצדדים. חוות הדעת הנ"ל לא הוצגה כראיה במשפט בתיק דנן. הלכה היא, כי הימנעות מלהביא ראיה שיכולה היתה לתמוך בטענתו של בעל דין, מקימה חזקה שבעובדה כי היה באותה ראיה לפעול לחובת אותו בעל דין (ע"א 2275/90 לימה נגד רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, ע"א 565/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נגד מתתיהו, פ"ד מה (4) 651, 658). ככל שקיימת בידיו חוות דעת העשויה לתמוך בטענותיו והתובע בחר שלא להציגה כראיה, הרי שהדבר פועל לרעתו במישור זה.
21. מאחר ואין בידי הנתבע את יכולת השליטה על תוכנם של פוסטים, טרם פרסומם בקבוצה, הרי שלא ניתן להטיל עליו אחריות לפרסום הראשוני של הפוסט המכפיש. במובן זה, חוסה הנתבע תחת ההגנה הקבועה בסעיף 15(11) לפיה, הוא נהג בתום לב, שעה ש"הפרסום נעשה בשידור רדיו או טלוויזיה שלא הוקלט מראש והנאשם או הנתבע הוא מי שאחראי לפי סעיף 11 והוא לא ידע ולא יכול היה לדעת על הכוונה לפרסם לשון הרע". הגנה זו אינה מזכירה, כאמור, פרסום באינטרנט, אולם יש לפרשה בהתאם לרוח התקופה ולהתקדמות הטכנולוגית.
22. מנגד, הוכח כי בידי הנתבע, כמנהל קבוצת הפייסבוק, הכלים להסיר פרסומים והוא יכול היה למחוק כל פרסום בלחיצת כפתור. בנוסף, בידי הנתבע הכלים לחסום חברים מלעשות שמוש בפלטפרומה. לפיכך, יכול היה הנתבע להסיר את הפרסום המכפיש בכל עת מרגע שנודע לו אודותיו. הטענה כאילו היה בידי המפרסם המקורי - אורית סהר - או כל חבר אחר בקבוצה, להחזיר את הפרסום לאתר היא תיאורטית בלבד ואינה רלבנטית.
23. אני מקבל את טענת הנתבע, לפיה אין זה סביר לדרוש ממנו למחוק באופן מיידי כל פרסום שנטען לגביו שהוא מהווה לשון הרע. טענה זו נכונה בכל הנוגע לפרסומים שיש לערוך לגביהם לפחות בדיקה ראשונית לגבי אמיתותם, ולא כל השתהות בהסרת הפרסום תגרור אחריה הטלת אחריות לפי חוק איסור לשון הרע. מחד, משעה שהנתבע נטל על עצמו לפתוח קבוצת פייסבוק ולנהל אותה, ויש בידיו כלים להסרת תכנים פוגעניים, הוא נושא באחריות להסרת תכנים שהינם פוגעניים באופן מובהק. מנגד, ראוי להזהר בהטלת נטל כבד מדי על מנהלי אתרים, שאין באפשרותם לשאת בו, ואשר יגרור אחריו פגיעה בחופש הביטוי, רק בשל הסיכוי שלא הוסר באופן מיידי פרסום שנטען לגביו כי הוא לשון הרע.
24. הנתבע עצמו ראה בפוסט שפורסם משום "תופעה נפסדת". למרות זאת, הוא בחר שלא להסיר את הפרסום באופן מיידי וטען ביום הפרסום בשעה 08:30, כי הוא "פועל עפ ייעוץ משפטי ומוכן להסיר כל תגובה שתחשב פסולה עי גורמים מוסמכים". בהמשך, בשעה 09:23 העלה כאמור פוסט בקבוצה, במסגרתו העלה לדיון את עניין הפרסום הראשון וטען, כי "קיימתי הבוקר, שוב, סבב ייעוץ משפטי...". לא היו דברים מעולם. הנתבע לא פנה לייעוץ משפטי, הוא לא התייעץ עם גורם משפטי כלשהו ומאז השעה 07:00 בבוקר לערך, אז נודע לו על דבר הפרסום, הוא לא עשה דבר. למרות שאישר כי הפרסום מהווה "תופעה נפסדת", וחרף טענתו לפיה אין בידיו את הכלים כדי לקבוע האם מדובר בפרסום שהוא לשון הרע אם לאו וכי הוא קיים "סבב ייעוץ משפטי", לא עשה הנתבע דבר לצורך בירור העניין. למעשה, לא השתנה דבר מאז נודע לנתבע על דבר פרסום הפוסט המכפיש ועד להסרתו בסביבות השעה 15:00. הנתבע לא ערך בירור אמיתי כלשהו במהלך אותן שעות, אף שהתיימר לעשות זאת ולא ברור מה הניע אותו, לשיטתו, לפעול למחיקת הפוסט רק בשעות הצהריים. הנתונים שהיו בידיו בשעות הצהריים היו זהים לנתונים שהיו בידיו בשעת הבוקר המוקדמת, עת פנה אליו התובע בדרישה למחוק את הפרסום. לו אכן היה הנתבע פועל מיידית לצורך בירור אמיתי של העניין, בין אם קבלת ייעוץ משפטי ובין אם פניה לאורית סהר, המפרסמת המקורית של הפרסום הראשון, ניתן היה אולי לקבל את עמדתו לפיה, נהג בסבירות והביא למחיקת הפרסום המכפיש בתוך זמן סביר, בהתחשב בפעולות הבירור אותן היה עליו לנקוט. אולם הוא לא עשה דבר.
במקום להיוועץ, כפי שטען כי עליו לעשות, הוא בחר להעלות בקבוצה פוסט עצמאי משלו, אליו צורף צילום של הפרסום הראשון המכפיש במלואו, כולל שמו של התובע, תוך הפצה חוזרת שלו, באמתלה של דיון קבוצתי. אדגיש בעניין זה, כי הכלל בדיני לשון הרע הוא, כי עצם העובדה שפרסום מסוים הוא בבחינת חזרה על פרסום אחר, אשר יש בו משום הוצאת לשון הרע, אינה מקנה הגנה לפרסום החוזר (ראה רע"א 3614/97 אבי יצחק, עו"ד נגד חברת החדשות הישראלית בע"מ, פ"ד נג(1) 26 וכן, א. שנהר, לעיל, בעמ' 157). לפיכך, עצם העובדה שהנתבע חזר על הפרסום הראשון, אין בה כדי להעלות או להוריד ומדובר בפרסום לכל דבר ועניין. יסוד הפרסום, הבא לידי ביטוי בסעיפים 2 ו - 7 לחוק, מתקיים גם בעניין הפרסום השני.
אינני מקבל את טענתו של הנתבע, כאילו העלה את הפוסט השני כדי לאפשר לאותה אורית סהר להגיב. באותה מידה, יכול היה לפנות אליה בהודעה פרטית, שלא בתפוצה כללית של חברי הקבוצה ולקבל את הסבריה בנוגע לפרסום המכפיש. התנהלותו של הנתבע בפרסום הפוסט החדש, לא רק שלא "טפלה מערכתית" ב"תופעה הנפסדת", אלא אך הגבירה את תהודתו של הפרסום הראשון. הזמנתו של הנתבע, באמצעות הפרסום השני, להגיב לדיון שפתח, תוך צירוף תמונה של הפרסום הראשון, גררה אחריה תגובות של חברי הקבוצה. הנתבע חזר בהמשך והגיב אף הוא בדיון ביום 20.9.2016, תוך אזכור שמו של התובע. מדובר בהמשך ישיר להתנהלותו של הנתבע בהשתהות בלתי מוסברת בהסרת הפרסום, אף שסבר כי הוא מהווה "תופעה נפסדת" (משמע - הוא עצמו לא האמין לתוכן הפרסום). אחריותו של הנתבע לפרסומים נובעת הן מהשתהותו בהסרת הפרסום הראשון והן מחמת הפרסום השני, שהוא עצמו ערך.