18. ביצועה של תרמית על ידי חברה א': לטענת רוזנבאום וסמואל, בית המשפט פסק בעניין זה בהסתמך על "היגיון" בלבד ובהתעלם מראיות שהביאו, אשר לא נסתרו, בדבר ייחוד מאפייני פעילות חברה א' מחברה ב' ובדבר היכולת להגיע לרווחים גבוהים במהירות בענף היהלומים. המדינה, לטענתם, לא עמדה בנטל השכנוע המוטל על הטוען לתרמית. מסקנתו של בית המשפט כי המחזור העסקי הגבוה של חברה ב' בשנה הראשונה לפעילותה שוללת אפשרות שפעילותה אינה קשורה לפעילותה של חברה א', שנסגרה קודם להקמתה, שגויה. העדים אותם בחרה המדינה להביא לא היו מעורבים באירועים מושא התביעה ועל כן אלה העידו עדות סברה בלבד. לעומת זאת, המדינה בחרה שלא להביא את העדים הרלוונטיים ולא סיפקה הסבר לכך. עוד טענו כי ההחלטה על סגירת חברה א' התקבלה על-ידי בייטנר, בעל השליטה, ולכן אין כל ממש בטענת התרמית.
19. חיובם של רוזנבאום וסמואל: השניים טוענים גם נגד חיובם על ידי בית המשפט המחוזי ביחד ולחוד עם יתר המערערים. לטענתם, בית המשפט המחוזי התייחס באופן לאקוני בלבד לחיובם ולא הבהיר האם חיובם נשען על עילה חוזית, נזיקית או שמא על הרמת מסך. בהיבט החוזי נטען כי כתב ההתחייבות נחתם על-ידיהם בשם חברה א' ואינו מהווה התחייבות אישית שלהם, בניגוד לקביעתו של בית המשפט. כתב ההתחייבות הוא התחייבות של חברה א' בלבד ולא התחייבות אישית של רוזנבאום וסמואל.
20. באשר לחיוב מכוח דיני הנזיקין, אף אם ייקבע כי חברה א' ביצעה תרמית, לא הוכח כי רוזנבאום וסמואל ביצעו תרמית כלפי המדינה. לטענתם, פסק הדין אינו דן כלל ביסודות עוולת התרמית. לא מובאות בפסק הדין ראיות לביצועה של תרמית, לא ביחס לכלל המערערים, ולא ביחס אליהם בפרט. התרמית נקבעה על ידי בית המשפט על בסיס סברות בלבד, תוך שלילת טענות ההגנה שהעלו המערערים. בכך שגה בית המשפט, כאשר העביר את נטל ההוכחה לכתפי המערערים.
21. לבסוף טוענים רוזנבאום וסמואל כי לא היה מקום לבצע "הרמת מסך". בפסק דינו של בית המשפט המחוזי אין תשתית עובדתית מספיקה לצורך הרמת מסך ולא נעשה ניתוח משפטי בעניין זה. לשיטתם, בהתחשב בעובדה שכל אחד מהם החזיק ב-15% ממניותיה של חברה א', לא ייתכן כי תתבקש הרמת מסך נגד בעלי מניות המיעוט בלבד כאשר במקביל בייטנר, בעל השליטה בחברה, לא נתבע כלל.
טענות המערערת בע"א 1206/16 – חברת יהלומי סמואל רוזנבאום (1992) בע"מ (חברה א')
22. מרבית טענותיה של חברה א' דומות עד זהות לטענותיהם של רוזנבאום וסמואל, לפיכך אציגן בתמצית. חברה א' טוענת בערעורה כי יסודות עוולת התרמית לא הוכחו על-ידי המדינה. לטענתה, שגה בית המשפט כאשר העביר את הנטל להוכיח כי לא התקיימה תרמית אל כתפי המערערים, וכי טענת התרמית התבססה על סברות בלבד ולא על בסיס ראיות. עוד נטען, כי שגה בית המשפט בקבעו כי לא חלה התיישנות על תביעת המדינה. מעבר לכך, שגה בית המשפט בכך שלא ייחס משקל מספיק לעדותו של רו"ח רופין, אשר העיד מטעמה כי חברה א' נסגרה בשל היעדר רווחיות בהוראתו של מר בייטנר. בהקשר זה נטען כי שגה בית המשפט כאשר מתח ביקורת בגין העובדה שמר בייטנר לא העיד בעצמו, והדבר נבע מכך שלחברה אין מקורות מימון משלה. מצדו השני של המטבע, טוענת החברה נגד המשקל שהעניק בית המשפט לעדות העדים מטעם המדינה, אשר לא היו בתפקידם בתקופה הרלוונטית, כאשר ניתן היה להביא לעדות עדים בעלי ידיעה ישירה לגבי האירועים מושא התביעה.
טענות המערערות בע"א 1693/16 – חברת יהלומי סמואל רוזנבאום (1999) בע"מ וסמרוז בע"מ
23. גם טענותיהן של המערערות בע"א 1693/16 דומות למדי לטענותיהן של יתר המערערים. בקליפת האגוז, המערערות טוענות כי דין התביעה נגדן היה להידחות מחמת התיישנות, הן לפי הדין הישן והן לפי הדין החדש. עוד נטען כי המדינה לא הוכיחה כי המערערות וחברה א' הן ישות כלכלית אחת ולכן לא הוכחה טענת התרמית. עוד נטען נגד קבילותם של מסמך המכס עליו ביססה המדינה את תביעתה ושל עדויותיהם של העדים מטעם המדינה. לבסוף טענו המערערות גם נגד שיעור שכר הטרחה שנפסק.
24. טענות המדינה – המשיבה בכל הערעורים והמערערת שכנגד בע"א 1693/16 המדינה סומכת ידיה על שני פסקי הדין שיצאו תחת ידיו של בית המשפט המחוזי, למעט קביעתו כי היא אינה זכאית לסעד הנובע מביטול ההסכם אלא לתמלוגים להם התחייבו המערערים. לטענת המדינה, הבסיס הראייתי שהניחה לפני בית המשפט המחוזי ביסס את מעשה התרמית. כך, על דבר התרמית מעידים קצב הגידול במכירות חברה א' בין השנים 1999-1986 לעומת היקף המכירות של חברה ב' כבר בשנת פעילותה הראשונה. כאשר במקביל, היקף המכירות של חברה א' ירד באותה שנה להיקף של 43,000 דולר בלבד. הוכחה נוספת למעשה התרמית נמצאה בעדויות מטעם המדינה ומטעם המערערים, אשר העידו כי לחברה חדשה בשוק היהלומים, ללא תשתית שיווקית קודמת, אין כל אפשרות להגיע למכירות בסכומים כה גבוהים כבר בשנת פעילותה הראשונה. על כן, ההסבר היחידי שנותר, לשיטת המדינה, הוא כי רוזנבאום וסמואל, אשר שימשו כמנהלי חברה א', העבירו את תוכנה, הידע, הקשרים והתשתית השיווקית והמסחרית שלה אל חברה ב' ובהמשך אל חברה ג'. קביעתו של בית המשפט לעניין התרמית התבססה עוד על היעדרו של היגיון עסקי בסגירתה של חברה א' ופתיחתה של חברה ב', והיעדר שוני מהותי ביניהן. כך, נטען, כי בעדותו לא הצליח רוזנבאום לציין ולוּ שם של לקוח, ספק או עובד, שהיה בקשר רק עם חברה א' ולא עם חברה ב'. גם העובדה שהמערערים לא הגישו מסמכים המעידים על השוני הנטען בין החברות חיזקה את המסקנה כי לא היה כל היגיון עסקי-כלכלי במעבר בין החברות.
25. לעניין הסעד טוענת המדינה כי שגה בית המשפט כאשר קבע כי התנהלות המערערים אינה מביאה לביטול ההסכם ולחובת השבה של מלוא המענקים אשר ניתנו לחברה א'. מקרה התרמית חורג מעילות הביטול אליהן מכוון חוזר המנכ"ל, ולכן הוראת הסעיף הקובעת את הליך הביטול אינה רלוונטית בענייננו. בנוסף, במועד הגשת התביעה על-ידי המדינה הקרן כבר נסגרה והפסיקה את פעילותה. על כן, חובת השימוע, עליה השתית בית המשפט את החלטתו שלא להעניק את הסעד העיקרי שהתבקש, לא הייתה אפשרית במועד הגשת התביעה. לאור נסיבותיו הייחודיות של המקרה, פעלו הגורמים הרלוונטיים במשרד התמ"ת בדרך של הגשת תביעה אזרחית. לחלופין, אף אם הייתה המדינה מחוייבת בשימוע, מקרה זה הינו אחד מהמקרים החריגים בהם אין באי קיומה של חובת השימוע כדי למנוע מהמדינה לפעול להשבת המענקים.
דיון והכרעה
26. לאחר עיון בטענות הצדדים בכתב ובנספחים שצורפו ולאחר שמיעת טענות הצדדים בעל-פה בדיון שלפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את ערעור החברות ובעלי המניות על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחלקו ולדחות את הערעור שכנגד וכך אציע לחבריי לעשות.
קיומה של תרמית
27. אחת מן השאלות המרכזיות שעמדו במוקד הערעורים דנא היא השאלה האם הצליחה המדינה להוכיח את קיומה של תרמית מצד המערערים. שאלה זו רלוונטית הן לעניין חיובם של המערערים והן לעניין התיישנות התביעה. עוולת התרמית מעוגנת בסעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], אשר על פי הפסיקה כוללת חמישה יסודות מצטברים: היצג כוזב של עובדה; אי אמונה באמיתות העובדה; כוונה להטעות; הטעייה בפועל; גרימת נזק ממוני למוטעה (ראו: ע"א 9057/07 אפל נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (2.4.2012) (להלן: עניין אפל)). כמו כן, הטלת אחריות בגין תרמית שונה מהטלת אחריות בגין רשלנות או עוולה נזיקית אחרת, משום שהאשם המיוחס למבצע תרמית שונה מזה המיוחס לרשלן. לפיכך, הכיר בית משפט זה בכך שהנטל להוכחת עוולת התרמית הוא נטל כבד מזה הנדרש בתובענה אזרחית בדרך כלל (ראו: ע"א 359/79 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1) 701, 710 (1980); ע"א 475/81 זיקרי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589, 605 (1986)). בענייננו, כאמור, המדינה מעוניינת בקבלת התמלוגים ולחלופין בהשבת המענקים בעילת תרמית ועליה מוטל הנטל להוכיח את היסודות העומדים בבסיס אותה עילה.
28. טענתה של המדינה לתרמית התבססה כאמור על הטענה בדבר זהות הפעילות בין חברה א' לחברה ב' והעובדה כי חברה א' נמנעה מלדווח לקרן על העתקת פעילותה לחברה ב'. גם טענות המערערים מתמקדות בשאלת זהותן של החברות. לפיכך, אבחן האם עלה בידי המדינה להוכיח כי חברה א' אכן העתיקה את פעילותה לחברה ב', בבחינת פרוזדור המוביל אל הטרקלין.
29. בפסק הדין המשלים קבע בית המשפט המחוזי ביחס לסגירתה של חברה א' ופתיחתה של חברה ב' כי "התמונה הכוללת המתקבלת היא כי בלתי אפשרי – ולכל הפחות בלתי סביר – שהשתלשלות עניינים כזו אינה נגזרת ממהלכים מלאכותיים ופסולים שביצעו הנתבעים" (עמ' 3 לפסק הדין המשלים), ולא מצאתי מקום להתערב בקביעה זו. מסכת הראיות שהניחה המדינה לפני בית המשפט הצביעה כי הזהות הנטענת בין שתי החברות באה לידי ביטוי במספר פרמטרים: אופי הפעילות – ייצוא יהלומים מלוטשים; שמות החברות; ניהולה המעשי של החברה, כאשר אין חולק כי רוזנבאום וסמואל היו "הרוח החיה" מאחורי שתי החברות (ראו והשוו: רע"א 3542/10 מדינת ישראל – אגף מכס ומע"מ נ' זייתון תעשיות שמנים בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 22 (18.5.2014)). כמו כן, הבחירה לפתוח חברה חדשה והיקף הייצוא של חברה זו בשנת פעילותה הראשונה מעוררים תהיות, בלשון המעטה. לדידי, די בכך כדי להעביר את נטל חובת הראיה להוכיח כי אין מדובר בחברות זהות אל כתפי המערערים.
30. טענות המערערים בהקשר זה, אשר התבססו על תצהירי העדים מטעמם בלבד, היו כי מר בייטנר, אשר היה בעל השליטה בחברה א' כאמור, החליט על סגירת החברה בשנת 1999 בשל ההפסדים הכבדים שנגרמו לה בעקבות משבר בשוק היהלומים. רוזנבאום טען במסגרת תצהירו כי הוא וסמואל החליטו לפתוח חברה חדשה בתחום היהלומים, אשר תעסוק בתחום עיסוק שונה מתחום עיסוקה של חברה א'. בקצירת האומר, בעוד חברה א' עסקה בשיווק יהלומים מסוג "טייפר", חברה ב' עסקה, לדברי רוזנבאום, במכירת יהלומים לשוק הוייטנאמי בארצות הברית, אשר העדיף אבנים קטנות בעלות קוטר גבוה. הבדלים נוספים בין החברות, לשיטת רוזנבאום, היו כי חברה ב' ביצעה שיווק ישיר דרך האינטרנט, פיתחה שוק חדש באוסטרליה, עסקה בתיקון פגמים באבנים וביצעה מכירות לשוק המקומי בישראל. כמו כן, בניגוד לחברה א', אשר פנתה בעיקר לקמעונאים, פנתה חברה ב' ללקוחות גדולים. אופי פעילות זה גם מסביר, לטענתו, את היקפי הייצוא הגדולים של חברה ב' בשנת פעילותה הראשונה. ברם, המערערים לא הציגו מסמכים כלשהם התומכים בטענותיהם, בנימוק כי בחלוף הזמן (האירועים מושא התביעה התרחשו בשנת 1999 והתביעה הוגשה בשנת 2012 ושתי החברות הפסיקו את פעילותן לכל המאוחר בשנת 2006) אין בידיהם מסמכים הנוגעים לפעילות מי מהחברות.
31. בטענות אלה אין די כדי לסתור את הראיות שהציגה המדינה לפיהן חברה ב' הייתה המשך ישיר של חברה א'. אכן, רב הנסתר על הגלוי באשר לפעילות החברות. אולם במצב דברים זה, יכלו המערערים לפוגג בנקל את מסך הערפל שאפף את פעילות החברות. כך, לדוגמא, הצגת מסמכים המצביעים כי לקוחות או ספקי חברה ב' היו שונים מאלו עימם עבדה חברה א' או מסמכים המוכיחים כי תחום הפעילות של החברות היה שונה, אף בתוך ענף ייצוא היהלומים, הייתה מספיקה כדי להפריך את טענת המדינה. ברם, המערערים ביכרו שלא להביא כל ראיות להוכחת טענותיהם ונתלו בחלוף הזמן ובנזק הראייתי שנגרם להם. כידוע, "אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות" (בבלי, סנהדרין ו, ע"ב), ובענייננו התמונה המצטיירת היא של פעילות נמשכת בתחום היהלומים של סמואל ורוזנבאום, ללא חשיבות לאופן ההתאגדות. כך, גם על פי עדויותיהם, פעלו סמואל ורוזנבאום בעסקי היהלומים משנת 1986, כאשר החלו לפעול במסגרת שותפות. לאחר מכן, בשנת 1992 התאגדה השותפות כחברה א' ובשנת 1995 הצטרף בייטנר כמשקיע. בשנת 1999 החליט בייטנר להפסיק את השקעתו בחברה א' ובמקביל פתחו השניים את חברה ב'. באופן דומה, בשנת 2005 נסגרה חברה ב' והוקמה חברה ג'. הנה כי כן, פעילותם של סמואל ורוזנבאום לבשה צורות שונות במהלך השנים, אך לא ניכר כי חלו שינויים באופייה. בנסיבות אלה הוטל על כתפיהם של סמואל ורוזנבאום לספק הסבר מניח את הדעת להחלטתם בשנת 1999 לפתוח חברה חדשה בעלת שם דומה עד זהה, בעלת מאפיינים זהים, וזאת במקום להמשיך את הפעילות העסקית שלהם במסגרת חברה א'. ברם, הם לא עמדו בנטל זה ולוּ במקצת.
32. כמפורט, טענות המערערים בקשר לקיומה של תרמית התמקדו בשאלת זהותן של חברות א' ו-ב' ולא בקשר לקיומם של יסודות עוולת התרמית. עם זאת על פניו נראה שהמהלכים של סמואל ורוזנבאום – העברת פעילותה של חברה א' לחברה ב'; תוך הצגת מצג כוזב לפיו חברה א' הפסיקה לפעול; בכוונה להתחמק מתשלום תמלוגים ולהטעות את המדינה; תוך גרימת נזק ממוני למדינה – ממלאים אחר כל יסודות עוולת התרמית.
33. סיכומם של דברים, מחומר הראיות עולה כי רוזנבאום וסמואל אכן ביצעו תרמית באמצעות הקמת חברה ב' על מנת להימנע מתשלום תמלוגים למדינה. על כן ניתן לחייב הן את החברות והן את סמואל ורוזנבאום, ששימשו כנושאי משרה בחברות, במלוא החיוב הכספי שהושת עליהם. ויודגש כי הטלת אחריות אישית על נושאי המשרה אין משמעה הרמת מסך ההתאגדות של החברות ולכן אין צורך לתור אחר עילה לעשות כן מכוח סעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (ראו: ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פ"ד סד(1) 398 (2010); ולעניין הטלת אחריות אישית על נושאי משרה בגין מעשי תרמית: ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705, 743 (1994); ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661 (1994)). אלא בעל המשרה חב באחריות למעשיו הוא והחברות חבות באופן אישי למעשי בעלי המשרה (ראו: ע"א 324/82 עיריית בני-ברק נ' רוטברד, פ"ד מה(4) 102, 130 (1991)).