"השאלה על מי רובץ נטל השכנוע, נקבעת על-פי הדין המהותי. נטל השכנוע להוכחת טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט כאשר הכלל הבסיסי הינו "המוציא מחברו - עליו הראיה" (קדמי, חלק שלישי, בעמ' 1508-1509). על התובע הנטל להוכיח את כל יסודותיה של עילת התביעה, החיובים והשליליים, ואילו על הנתבע הנטל להוכיח את כל רכיביה של טענת ההגנה שהוא מעלה (שם, בעמ' 1512)."
משמע, הכונסים נדרשו להוכיח את עצם נטילת הכספים, וכך גם עשו, ואילו המשיב נדרש להוכיח כי הנטילה נעשתה למטרות כשרות, ולא לשימושו הפרטי. נטל זה לא הורם על ידי המשיב.
73. אין גם ספק שאבו מיאלה הוא עד שמזוהה באופן ברור וחד משמעי עם "מחנה" המשיב, ולא עם ה"מחנה" של כונסי הנכסים, ולכן פשיטא שהמשיב הוא שהיה צריך לזמנו לעדות. ראה לענין זה את ע"א (ת"א) 60041-05-12 עדי נופר נ' מנורה מבטחים ביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 19.03.2014); עמ"ש (מחוזי תל אביב-יפו) 3405-09-14 פלונית נ' אלמונית (פורסם בנבו, 15.11.2015) וכן ת"א (ת"א) 201880/02 סינואני דניאל נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ (פורסם בנבו, 23.09.2004):
"הצדדים נחלקו בשאלה לפתחו של מי מוטלת היתה החובה לזמן את גמליאל לעדות, לנוכח העובדה שאין הוא מועסק כיום בנתבעת. סבורני שהנטל רובץ לפתחה של הנתבעת, הואיל ועד זה נמנה מטבע הדברים על "מחנה" הנתבעת, ועדותו היתה נחוצה לשם ביסוס טענות ההגנה של הנתבעת בהקשר זה."
74. לא מצאתי יסוד לטענתו של המשיב כאילו יש להחיל עליו את הגנת שיקול הדעת העסקי. כלל זה, שאומץ במשפט הישראלי במסגרת ע"א 7735/14 אילן ורדניקוב נ' שאול אלוביץ (פורסם בנבו, 28.12.2016), מקנה הגנה למקבלי ההחלטה מפני הטלת חבות בגין הפרת חובת זהירות בהתמלא 3 תנאים: ההחלטה התקבלה שלא מתוך ניגוד עניינים; ההחלטה התקבלה בתום לב (סובייקטיבי); ההחלטה היתה "מיודעת", קרי לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיים. לו אכן היה מוכיח המשיב את טענתו כי העביר את הכספים לאבו מיאלה במסגרת מיזם משותף, שלא צלח, היה מקום להדרש לשאלה האם התנהלותו הפזיזה (במקרה הטוב) יכולה לזכות בהגנת שיקול הדעת העסקי, אלא שהמשיב לא הוכיח כי הכסף הועבר בתום לב וכי לא מדובר בשליחת יד בכספי החברה. ממילא, אין מקום כלל להדרש לשאלת תחולתו של הכלל, שהרי זה לא נועד להכשיר מעילה בכספי החברה.
75. טענותיו של המשיב נגד כונס הנכסים עו"ד שפלר, לפיהן התנהלותו היא שגרמה לקריסתה של החברה- דינן להדחות. אכן, טוב היה עושה עו"ד שפלר לו הגיש תצהיר לשם הפרכתה של טענה זו, אלא שגם בלא תצהיר, ברור כי מדובר בטענה חסרת בסיס. הבקשה למינויו ככונס נכסים זמני הוגשה בשעות הלילה של יום 10.7.2014 ונתמכה בתצהירו של מיכאל אקרמן, מנהל קשרי חייבים בבנק דיסקונט. כעולה מאותו תצהיר, חשבונה של החברה נקלע ביום 9.7.2014 לחריגה של מאות אלפי ₪. הנסיונות של הבנק להשיג את המשיב עלו בתוהו, וגם מנהל החשבונות של החברה מסר לבנק כי איננו מצליח להשיגו. במקביל סירב הבנק לכבד שלושה שיקים של החברה מחמת העדר כיסוי מספיק. ביום 10.7.2014 נודע לבנק כי המשיב איננו מצוי בישראל. מנהל החשבונות הודיע לבנק כי "משהו לא טוב קורה" וכי הוא מרגיש שננטש במערכה על ידי המשיב. או אז סירב הבנק לכבד 10 שיקים נוספים של החברה, בסכום שעלה על 1 מליון ₪. רק בעקבות כך הגיע ב"כ הבנק למחסן החברה בתימורים, ודרש לעצור את הוצאת הסחורה, ואף הזעיק את משטרת ישראל, שסרבה להתערב. על רקע זה הוגשה הבקשה למינוי כונס נכסים זמני, והמינוי ניתן ביום 13.7.2014. למעשה, עו"ד שפלר ניסה, עוד טרם מינויו, למנוע את ביזת המלאי של החברה, גם אם התיימר לפעול באותה עת בלא שניתנה לו הסמכות לעשות כן. ברור איפוא שכל נסיון לייחס לכונס הנכסים את קריסתה של החברה- דינו להדחות. יודגש כי ענת זמברג, סמנכ"ל התפעול של החברה, העידה בתצהירה כי בעקבות הגעתו של עו"ד שפלר למחסן החברה, היא קיבלה הנחייה טלפונית מהמשיב לפטר מיידית את כל עובדי החברה וכן לשתף פעולה עם עו"ד שפלר. מן הסתם המשיב ידע היטב כי קריסתה של החברה היא בבחינת דבר בלתי נמנע. זאת ועוד, הטענה לפיה עו"ד שפלר הוא שגרם במו ידיו לקריסתה של החברה היא טענה כבושה, שהועלתה לראשונה במסגרת ההליך הנוכחי. ניתן היה לצפות, לו היה בה ממש, שתועלה במסגרת התנגדות לצו הפירוק או לצו הכינוס, אלא שהתנגדות כזו לא הוגשה.
76. מכל מקום, השאלה מדוע בדיוק קרסה החברה אינה מעלה או מורידה לצורך הטלת אחריות על נושא משרה לפי סעיפים 373 ו- 374 לפקודה. במילים אחרות, אף אם אניח כי נטילת הכספים על ידי המשיב לא היא שהביאה לקריסתה של החברה, אין בכך ולא כלום עם עצם חבותו של המשיב בגין הכספים שנטל מן החברה שלא כדין. האחריות מוטלת עליו לא בגין קריסתה של החברה, אלא בגין נטילת הכספים לצרכיו הפרטיים. למעשה, הוראת סעיף 373 לפקודה מהווה דין ספציפי של הרמת מסך והטלת אחריות אישית על נושא משרה בחברה שהגיעה לכלל פירוק, גם כאשר אין קשר סיבתי בין מעשי התרמית שלו לבין קריסתה של החברה.
77. המשיב טוען כי לא ניסה להמלט לחו"ל אלא נסע לתאילנד לרגל טיול בר מצווה של בנו. טענה זו לא נסתרה, ודומה כי כונסי הנכסים אף זנחו בסופו של יום את טענת הבריחה. מכל מקום, הדבר אינו מעלה ואינו מוריד. המשיב שלח ידו בכספי החברה אף אם לא ניסה להמלט לחו"ל, והעובדה שיציאתו תוכננה מראש ולא מדובר בנסיון בריחה שלא צלח, אינה מכשירה את נטילת כספי החברה לשימושו הפרטי.
78. המשיב מוסיף וטוען כי הבקשה נגדו אינה נתמכת בתצהיר. ברם, הכלל הוא כי בעל תפקיד מטעם בית המשפט לא חייב לצרף תצהיר לכתב טענות המוגש על ידו לבית המשפט שמינה אותו, ובמיוחד בכל הנוגע להליך המתנהל לפי הוראות בית המשפט, אלא במקרים חריגים, אשר המקרה הנוכחי איננו נמנה עליהם:
"מן האמור עולה, כי בנוגע לבקשות מסוימות המוגשות על ידי המפרק (וכנראה במרבית המקרים) אין מקום לחייב אותו לתמוך את טענותיו בתצהיר או שטעם זה נחלש ביחס לבקשות דומות המוגשות על ידי גורמים אחרים. על כן, אין להחיל על בקשות המוגשות על ידי המפרק את הכלל הקבוע בתקנה 241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, שלפיו כל בקשה בכתב צריכה להיתמך בתצהיר לשם אימות העובדות העומדות ביסודה."
(רע"א 3032/08 אפרים רייך נ' עו"ד אבנר כהן, בתפקידו כמפרק זמני (פורסם בנבו, 02.09.2009) (בפסקה 11); ראו גם ע"א 5709/99 זיוה לוין נ' גד שילר עו"ד ואח', פ"ד נה(4) 925, 937 (2001); רע"א 7791/14 מסיקה נ' שטרנבך (פורסם בנבו, 14.1.2015)).
במקרה דנן, העובדות ברובן אינן שנויות במחלוקת. מה שכן שנוי במחלוקת- מה עשה המשיב בכספים שנטל- מצוי ממילא אך ורק בידיעתו של המשיב עצמו, כך שתצהיר מטעם כונסי הנכסים לא היה מעלה או מוריד בהקשר זה.
כספי ההלוואה מצים פיננסים
79. כונסי הנכסים טענו כי המשיב נטל לכיסו כספים שצים פיננסים העמידה לטובת החברה, בסכום כולל של 1,950,472 ש"ח. מאידך, המשיב טען כי מדובר בהלוואה פרטית שנטל, ואשר אותה אף פרע באמצעות מימוש ביתו ששועבד להבטחת ההלוואה.
80. טענת ההגנה של המשיב בהקשר זה לא נסתרה. אכן, להבטחת פרעונה של ההלוואה מסר המשיב לצים פיננסים שיקים של החברה, בסכום כולל של 2.1 מליון ₪ (נספח 7 לחוות דעתו של רואה החשבון ונה), דבר שלא היה רשאי לעשות, אלא שאין חולק כי השיקים הללו מעולם לא נפרעו על ידי החברה. יתר על כן, להבטחת ההלוואה שיעבד המשיב את ביתו הפרטי, וזה אכן מומש בשנת 2015 במסגרת הליכי פשיטת הרגל של המשיב, והתמורה שימשה לפרעון חובו של המשיב כלפי צים פיננסים (ראה נספח י"א לתצהיר המשיב). מכאן שלא נגרם נזק כספי לחברה מחמת מעשיו אלה של המשיב הואיל והחוב שיצר המשיב כלפי צים פיננסים נפרע בסופו של יום ממקורותיו של המשיב ולא ממקורותיה של החברה. ודוק: אין באמור לעיל כדי להקל מחומרת מעשיו של המשיב, שכן הוא מסר שיקים של החברה להבטחת הלוואה אישית שנטל לצרכיו, אך במבחן התוצאה, דבר זה לא הסב נזק כספי לחברה וממילא אין מקום להשית על המשיב חובת פיצוי בגין הסכום האמור.
סיכום
81. נוכח כל האמור לעיל, אין מנוס מן המסקנה כי המשיב ניהל את עסקיה של החברה מתוך כוונת מירמה, בכך שנטל לעצמו סך של 9,440,335 ₪ מכספי החברה, לצרכיו הפרטיים שטיבם לא נתחוור. מעשהו זה של המשיב מבסס נגדו חבות אישית, הן לפי סעיף 373 לפקודה והן לפי סעיף 374 לפקודה.
82. אשר על כן, מוצהר בזאת כי המשיב נושא באחריות אישית ללא הגבלה לחבויותיה של החברה.
83. כמו כן, על המשיב לשלם לקופתה של החברה סך של 9,440,335 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.2014.
84. המשיב יישא בהוצאות כונסי הנכסים בסך של 30,000 ₪.
85. המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, ד' שבט תשע"ט, 10 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.
חגי ברנר