53. תנאי מקדמי להחלתו של סעיף 373 לפקודה הוא כי החברה מצויה בהליך של פירוק. תנאי שני הוא כי הוגשה בקשה לחיוב אישי על ידי הכנ"ר, המפרק, או כל נושה או משתתף של החברה והבקשה נוגעת למי ששימש נושא משרה בחברה. תנאי שלישי הוא כי עסק של החברה התנהל למטרת מרמה. התנאי הרביעי דורש כי נושא המשרה הנתבע "היה שותף בניהול העסק ביודעין" (עניין פישר, בעמ' 88 ; ע"א סלים עתאמנה).
54. בענייננו, אין חולק כי מתקיימים שני התנאים הראשונים. המחלוקת היא בענין התנאים השלישי והרביעי.
55. לב המחלוקת נעוץ בשאלה האם עסק של החברה נוהל תוך כוונת תרמית והאם המשיב היה שותף לכך, ביודעין. לשם כך יש לבחון התקיימותו של יסוד אי יושר ממשי במעשיו של המשיב – אשמה מוסרית, חריגה מקוד של ניהול עסקים מקובל והוגן וכיוצא בזה (ראו: פס"ד דומת טקסטיל, עמ' 35 ; ע"א 471/64 מנור נ' גולדשטיין, פ"ד יט(2) 93, 100-101; ע"א 148/82 גליק נ' ארמן, פ"ד מה(3) 401, 405).
56. ניהול החברה בדרכי תרמית הוא מושג רחב, שאינו מצטמצם בהכרח לניהול החברה ולצבירת חובות בעוד החברה קורסת, בידיעה שלא יהיה ביכולתה לעמוד בהתחייבויותיה. המבחן הראוי הוא מבחן מכלול הנסיבות. תרמית בעסקה בודדת, קצרת מועד, יכול שתעלה מבחינת חומרתה על שורה של תרמיות "פעוטות ערך". הבחינה היא מהותית וכוללת ואינה תחומה לקריטריון זה או אחר. יש לבחון את ניהול החברה תוך שקילת כל הנסיבות של העניין (י' גרוס דירקטורים ונושאי משרה בחברה (תשמ"ט) עמ' 470; עניין פישר, עמ' 91-92).
חשבון החברה בבנק הדואר
57. אין חולק כי המשיב פתח לחברה חשבון בבנק הדואר במהלך חודש יוני 2014. לכל המאוחר היה זה ביום 23.6.2014, אך כונסי הנכסים טוענים כי היה זה אף מוקדם יותר, ביום 16.6.2014. לחשבון זה הוזרמו כספים מחברות מימון. החשבון לא היה רשום בספרי החברה ולא הוכח כי דבר קיומו היה בידיעת מי מהגורמים בחברה. מחשבון זה משך המשיב, בטווח ימים של שבוע בלבד, סכום עתק של 3,245,142 ₪, והכל במזומן, בין במט"ח ובין בש"ח. לטענת המשיב, אי רישום החשבון ומשיכות הכספים ממנו נבעו רק בשל נסיעתו לחו"ל והוא תכנן לבצע את הרישומים המתאימים לאחר חזרתו, אך לא הספיק לבצע זאת משום שבינתיים החברה קרסה.
58. המשיב בסיכומיו מנסה להצביע על המקור החוקי לעיכוב ברישום החשבון והמשיכות ממנו, בספרי החברה, וטוען כי טרם חלף המועד האחרון בו היה עליו לרשום את הפעולות בספרי החברה. לא מצאתי שיש להידרש לשאלה זו, שכן גם אם אניח שהדין עם המשיב לעניין מועד הרישום על פי דין, עדיין אין בכך כדי להסביר את פשר העובדה שהדבר לא הובא לידיעת אף אחד מבעלי התפקיד הרלוונטיים בחברה, ובכלל זה חשב החברה; לא פתיחת החשבון, לא הזרמת הכספים אליו מחברות מימון ולא משיכות הכספים שבוצעו בסכומים לא מבוטלים כלל, והכל תוך שבוע אחד. כל זאת, דווקא במועדים הסמוכים ליציאתו של המשיב מהארץ ובסמוך לפני קריסתה של החברה. יתר על כן, כאמור בחוות דעתו של רואה החשבון ונה, הנוהג בחברה היה דווקא לבצע רישום בסמוך לביצוע הפעולות הכספיות והחשבונאיות. לא ניתן שלא לתהות מדוע דווקא הפעם החליט המשיב לסטות מן הנוהג המוכר. המשיב טוען אמנם שלא הוכח כי חשב החברה, יוסי אגם, לא ידע אודות קיומו של החשבון, אלא שמדובר בהתחכמות לשמה, שכן המשיב בעצמו איננו טוען כי אגם ידע על החשבון, אלא רק שלא הוכחה אי ידיעתו. בסיכומיו המשיב אף מסביר כי תכנן לעדכן את אגם בדיעבד (ס' 41 לסיכומים), משמע, אגם אכן לא ידע על החשבון ועל הפעילות הכספית שנעשתה בגדרו. בהחלט ניתן היה לצפות מן המשיב, לו אכן שיתף את יוסי אגם בדבר קיומו של החשבון, שהיה טוען זאת פוזיטיבית ואף מזמין לעדות את יוסי אגם.
59. ודוק: גם אם נניח שהעדר הדיווח בספרי החברה על פתיחת חשבון בבנק הדואר ועל התנועות הכספיות שנעשו בו, איננו מהווה הפרה של דין כלשהו, בהנחה שהדין מחייב דיווח כזה רק בחלוף 30 יום והמשיב לא הספיק לדווח בטרם קרסה החברה, הרי שהדבר מעורר לכל הפחות תמיהה קשה ביותר, במיוחד נוכח העובדה שמחשבון זה נמשכו סכומי עתק, במזומן וללא כל תיעוד זולת מילתו של המשיב.
60. גם העובדה שמדובר במשיכות במזומן, אומרת דרשני. לא מדובר בסכומים של מה בכך אלא בסכומי עתק, שעברו "מתחת לרדאר" של ספרי החברה ומנהליה, בסמוך מאוד לפני קריסתה, ושלא במהלך העסקים הרגיל שלה. משיכת הכספים במזומן מהווה אינדיקציה ברורה לפעילות בלתי כשרה שביצע המשיב, שכן הנסיון מלמד ששימוש בכספים מזומנים נועד לטשטש את מקורם, ובמקרה נוכחי, את יעדם הסופי. ודאי שלא מדובר בהתנהלות עסקית רגילה ותקינה מצד חברה בסדר גודל כמו זה בעניננו, שיש לה מחזור פעילות של כ- 100 מליון ₪ בשנה.
61. זאת ועוד, חרף נסיונו של המשיב להציג את מצבה הכלכלי של החברה כתקין לחלוטין, ברי כי המשיב היה מודע היטב למצבה הרעוע של החברה, שכן הוא עצמו טען כי נאלץ לקבל מימון מגורמים חוץ בנקאיים, וזאת נוכח סירוב הבנקים להעמיד לרשותו אשראי נוסף (ראה סעיפים 28-24 לתצהירו), ואף טען כי נאלץ לממש רכוש אישי כדי להזרים כספים לחברה.
62. המשיב טוען כי העובדה שבחשבון בבנק הדואר נותרו כספי מט"ח בשווי של כ- 80 אלף ₪, מפריכה את הטענה לפיה נטל את הכספים לצרכיו. גם טענה זו דינה להדחות. עיקר הכסף שנותר בחשבון מקורו בשיקים דחויים שטרם הגיע זמן פרעונם במועד נסיעתו של המשיב לתאילנד, וגם מטעם זה המשיב לא יכול היה למשוך את הכספים בטרם הגיע מועד הפרעון של השיקים הדחויים. מדובר בשיקים דחויים בהיקף כולל של 142,349 ₪. למעשה, במועד יציאתו של המשיב מן הארץ, נותר בחשבון סכום לא משמעותי של כ- 22 אלף ₪ בלבד (ראה נספחים 1ג-ד' לחוות דעתו של רואה חשבון ונה).
זאת ועוד, נטילת הכספים במנות, להבדיל מריקון החשבון במשיכה אחת, אינה מעידה בהכרח על נטילת הכספים בתום לב ולמטרה לגיטימית. בהחלט ייתכן שהמשיב פשוט לא הספיק לרוקן את החשבון מתכולתו, בשל נסיעתו לתאילנד, ואם אך היה מתאפשר לו, הוא היה מושך את הסכום שנותר בחשבון עם חזרתו מתאילנד. הרי איש בחברה לא ידע על קיומו של החשבון הבלתי מדווח, ולכן המשיב יכול היה להרשות לעצמו למשוך מתוכו את יתרת הכספים גם לאחר חזרתו מתאילנד.
63. ניהולו של החשבון בבנק הדואר, כחשבון סודי שאיש איננו מודע לקיומו זולת המשיב, מהווה ראיה נסיבתית בעלת משקל רב להוכחתה של כוונת תרמית מצידו של המשיב.
הטענה בדבר מיזם משותף של החברה ושל אבו מיאלה
64. אין חולק כי בתוך פרק זמן קצר ביותר, החל מיום 22.6.2014 וכלה ביום 8.7.2014, משך המשיב לכיסו, במזומן, כספים של החברה בסכום כולל של 9,440,335 ₪, כמפורט להלן:
סך של 3,245,142 ₪ נמשך במזומן מחשבון החברה בבנק בדואר;
סך של 2,210,045 ₪ נמשך במזומן באמצעות נכיון שיקים של החברה בחברת ג'וסטו עסקי מתכת בע"מ;
סך של 654,255 ₪ נמשך במזומן באמצעות נכיון שיקים של החברה בחברת מ.ס.ד. פיתוח ותשתיות בע"מ;
סך של 1,190,000 ₪ נמשך במזומן באמצעות נכיון שיקים של החברה בחברת פיינשטיין דיזיין בע"מ.
65. לטענתו של המשיב, הוא מסר את הכספים לאבו מיאלה, במסגרת מיזם משותף של החברה ואבו מיאלה, שנועד לממן רכישה ומכירה של חבילות מוצרי יסוד לרגל חודש הרמדאן של שנת 2014. מדובר בפרוייקט קצר מועד שאמור היה להערך החל מיום 28.6.2014 ועד סוף חודש יולי 2014, ואמור היה להניב רווח לחברה עד סוף חודש ספטמבר 2014. באותה עת התקשה אבו מיאלה לקבל מימון בנקאי בשל עיקול שהטילו רשויות מע"מ על חשבונו, וכן בעקבות ארוע החטיפה והרצח של שלושת הנערים בגוש עציון, שהוביל לסגר ועוצר על חלקים שונים ביהודה ושומרון. המשיב ביקש למנוע את קריסתו הכלכלית של אבו מיאלה, שבאותה שעה היה לו חוב פתוח של כ- 13 מליון ₪ כלפי החברה, ולכן החליט להעביר לו את הסכום הנ"ל, תוך סיכום ש- 50% מהרווחים מן המיזם המשותף יועברו לחברה בהזדמנות הראשונה, קרי, החל מהמחצית הראשונה של חודש יולי 2014.
66. טענה זו של המשיב אינה מעוררת אמון, לשון המעטה, ודינה להדחות, באשר לטעמי מדובר בהתנהלות חסרת כל הגיון כלכלי ומסחרי, וממילא לא הביא המשיב ולו בדל של ראיה להוכחת אמיתותה של הטענה. נקדים ונאמר כי אין כל ראיה משכנעת על כך שהכסף אכן הועבר אי פעם לאבו מיאלה, זולת עדותו בעל פה של המשיב, שהיתה רחוקה מלעורר אמון, דווקא משום שמדובר באיש עסקים מנוסה ומתוחכם, בעל השכלה של רואה חשבון, ופשוט לא מתקבל על הדעת שיתנהל בדרך זו אלא אם ביקש לשלוח יד בכספי החברה.
מכל מקום, אף אם נניח כי כך אכן ארע, קרי, שהמשיב העביר את הכספים לאבו מיאלה, אין בכך כדי להוכיח את תום ליבו של המשיב. במקרה כזה, אין להוציא מכלל אפשרות שהמשיב נעזר באבו מיאלה לשם הברחת הכספים מהחברה או לכל מטרה אחרת, אך ברור כשמש כי פעילות עסקית כשרה וחוקית, במהלך העסקים הרגיל של החברה, לא היתה כאן. כך גם ברור כי המשיב נטל את הכספים לצרכים שאינם קשורים לעסקי החברה. ייתכן והמשיב סבר לתומו כי יוכל להחזיר את הכספים שנטל במועד אחר, אך אין בכך כדי לשנות את העובדה כי הכספים נלקחו, ומעולם לא הוחזרו.
67. נזכיר כי אבו מיאלה היה לקוח של החברה (מי שקונה מן החברה סחורה) ולא ספק שלה (שמוכר סחורה לחברה ולכן אמור לקבל ממנה תשלום), אלא שבמקרה דנן הוא לא קנה סחורה אלא קיבל כסף מזומן מן החברה. לכן בדין טענו כונסי הנכסים כי מדובר בעסקת מימון לכל דבר ועניין. ברם, נוכח הירידה בהיקף הפעילות של אבו מיאלה אל מול החברה, ובעיקר נוכח העובדה שבאותה עת הוא היה חייב לחברה סכום עתק של כ- 13 מליון ₪, לא היה כל הגיון בכך שהחברה תעניק לו אשראי נוסף בהיקף לו טוען המשיב, ועוד במזומן, וללא כל תיעוד וחצי תיעוד, כגון קבלה או אישור כלשהו בחתימתו של אבו מיאלה. סימני השאלה הופכים לסימני קריאה נוכח העובדה שאבו מיאלה היה מסובך באותה העת לא רק עם חובות לחברה, אלא גם עם חובות לשלטונות מע"מ, שהטילו עיקול על חשבונו. הדעת אינה נותנת שעם לקוח בעייתי מעין זה, תתקשר החברה במיזם משותף בעל פה, תעביר לו סכומי עתק, ולא תגבה את הדבר במסמך כלשהו.
68. אין גם כל הגיון בכך שהעברת כספים בסכום כה גדול, ועוד במזומן, לידי לקוח של החברה, תיעשה ללא ידיעתם של הנוגעים בדבר בחברה, קרי, אנשי הכספים שלה בכלל, ומנהל הכספים בפרט. יודגש כי המשיב עצמו טען שהמחזור השנתי של החברה עמד על כ- 100 מליון ₪. מכאן שעסקה בסך של 9 מליון ₪, כפי שבוצעה לטענתו עם אבו מיאלה, בהחלט לא היתה עסקה של מה בכך מבחינת היקף פעילותה של החברה. זאת ועוד, החברה עסקה בשיווק מוצרי מזון, קרי, היא נהגה לרכוש סחורה מספקים ולמכור אותה ללקוחות, והמיזם המשותף כביכול עם אבו מיאלה בהחלט לא היה חלק מדפוס העסקים הרגיל שלה ולא בוצע במהלך העסקים הרגיל שלה.
69. כמובן שאין גם כל הגיון בכך שעסקה בהיקף כה משמעותי, תיערך בעל פה בלבד, ולא תועלה על הכתב, אפילו לא בכתב יד. בהקשר זה טען המשיב כי זו היתה דרכו בניהול החברה- לסגור עסקאות בעל פה, אך טענה זו אינה מניחה את הדעת. גם אם נניח כי המשיב נהג בעבר להתקשר בשמה של החברה בעסקאות בעל פה, נוצרו בהכרח מסמכי לוואי, כגון, תעודות משלוח, חשבונות עסקה, חשבוניות מס, אישורי העברה בנקאית, דפי חשבון המעידים על העברות כספים וכו', אלא שבמקרה הנוכחי לא בא לעולם ולו נייר אחד, וגם לא הועברה סחורה, אלא אך ורק כסף, וגם זאת, רק במזומן. החברה לא קיבלה כאן סחורה וגם לא מכרה סחורה ולכן העדרו של מסמך כלשהו לתיעוד העסקה והעדר טביעות אצבע כלשהן לגבי המקבל ולגבי מטרתה של העסקה, מדברים בעד עצמם ומחזקים את המסקנה כי המשיב פעל להברחת כספים מן החברה, לצרכיו הפרטיים.
70. גם העובדה שניתן היה בנקל להתחקות, בדיעבד, אחר נטילת הכספים, אינה מהווה ראיה לטובתו של המשיב. מדובר במי שהיה לא רק נושא משרה בחברה אלא גם הבעלים שלה, ומי שעל פיו נשק דבר בחברה. על כן, המשיב לא חשש מפני עובדי החברה שעלולים היו לגלות את מעשיו. ייתכן גם שהמשיב לא טרח להסוות את נטילת הכספים בדרך אחרת, משום שלא מצא דרך כזו. ייתכן גם כי קיווה להחזירם לחברה ביום מן הימים.
71. בנסיבות אלה, ניתן היה לצפות מהמשיב כי ינסה לכל הפחות לאמת את טענותיו מרחיקות הלכת באמצעות זימונו לעדות של אבו מיאלה, אלא שהמשיב לא טרח לעשות כן. הימנעות זו פועלת לחובתו של המשיב נוכח הכלל הראייתי לפיו בעל דין לא יימנע מהבאת עד שעשוי לתמוך בגרסתו, אלא אם הוא חושש מפני עדות זו:
"ככלל, הימנעות צד מהבאת ראיה, או מהעדת עד, כמוה כראיה נסיבתית, העשויה להקים, לחובתו של אותו צד, חזקה עובדתית כי אילו הובאה אותה ראיה, היה בה כדי לפגוע בגרסתו (ראו י' קדמי על הראיות (חלק ג, תשנ"ט) 1391) " (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק פ"ד נו(1), 539, 549 (2001); ראה גם ע"א 1986/92 מדינת ישראל נ' פואד אסעד קנג' אבו סאלח פ"ד נ(1), 499, 510 (1996); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו ואח' פ"ד מה(4), 651, 658 (1991)).
ראה גם ע"א 50/89 קופל נ' טלקאר, פ"ד מד(4) 595, 602 ; ע"א 2275/90 "לימה" בע"מ נ' רוזנברג ואח', פ"ד מז(2) 605, 614.
72. יש לדחות את טענתו של המשיב כאילו כונסי הנכסים הם שהיו צריכים לזמן את אבו מיאלה לעדות. מי שמעלה טענת הגנה, עליו הנטל להוכיח את טענתו. הטענה כי הכספים שנטל המשיב מן החברה בדרך לא דרך נועדו למטרה כשרה היא טענת הגנה, ולכן הנטל להוכיחה מוטל היה על המשיב. ראה ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, תק-על 2006(4), 64 , 68 (2006):