28. באשר לפנייתו אל חברות המימון, טוען המשיב כי הדבר נעשה בלית ברירה נוכח סירוב הבנקים להעמיד לחברה אשראי.
29. באשר לקבלת סך של 1.95 מיליון ₪ על ידי המשיב מחברת צים פיננסים, טוען המשיב כי מדובר בהלוואה פרטית שנלקחה על שמו כחלק משורת צעדים בהם נקט, לרבות מימוש נכסים פרטיים שלו, על מנת להקטין, בין היתר, את החשיפה של החברה לבנקים. כנגד הלוואה זו מישכן המשיב את ביתו הפרטי שמומש בסופו של דבר בשנת 2016 על ידי הנאמן בפשיטת רגלו של המשיב, תוך תשלום סך של 1.8 מיליון ₪ לצים פיננסים כפירעון ההלוואה. על כן, לא נגרם נזק כלשהו לחברה בעטייה של אותה הלוואה.
30. המשיב טוען כי אין יסוד להטלת חבות לפי סעיפים 373 ו- 374 לפקודה, משום שקריסת החברה היתה בלתי צפוייה, וכלל לא נבעה מחמת אותן משיכות כספים, המהוות לכל היותר טעות עסקית, ואינן עולות כדי תרמית מצידו.
סיכומי התשובה מטעם כונסי הנכסים
31. לטענת כונסי הנכסים, המבחן האם התכוון המשיב לרמות את נושיו אם לאו אינו פועל יוצא של השאלה האם נסיעתו לחו"ל היתה בריחה אם לאו. הבריחה היא רק אינדיקציה אחת בקשר לנסיבות בהן ביצע המשיב מעשים של נטילת כספים שלא כדין מהחברה. לצורך הטלת אחריות לפי סעיפים 373 ו – 374 לפקודה, יכול נושא משרה להיחשב כמי שרימה, גם אם לא ביצע מעשי גניבה.
32. כונסי הנכסים דוחים את טענות המשיב לפיהן קריסת החברה ארעה בשל התנהלותו של עו"ד שפלר. טענות אלה נטענות בדיעבד, מבלי שהועלו בזמן אמת, בטרם מתן צו הכינוס, ומבלי שהוגשה התנגדות של החברה למתן צו הכינוס. כונסי הנכסים טוענים כי התייצבותו של עו"ד שפלר במחסני החברה התבצעה לאור דיווח שנמסר לו, לפיו נושים של החברה עושים דין עצמי ונוטלים מלאי של החברה, עקב יציאתו של המשיב את הארץ. עם הגעתו של עו"ד שפלר למקום, התברר כי שער הכניסה שבור וכי משאיות ענק ריקות עומדות בפתח המחסן. המשטרה סירבה לסייע מאחר והמדובר בעניין אזרחי. או אז, פניה שהתבצעה למר רפי שפר, הבעלים של ספק בשם "המותג", הובילה לקבלת מפתחות המחסן. למיטב ידיעת כונסי הנכסים, הדבר נעשה באישורו של המשיב. בסופו של דבר, סייעה המשטרה לצוות אבטחה מטעם הבנק לאבטח את המקום לשם מניעת הברחת נכסי החברה, ובמקביל הוגשה הבקשה למינוי כונס נכסים בצירוף תצהיר התומך בבקשה.
33. כונסי הנכסים דוחים את טענת המשיב כי יציאתו מהארץ היתה לרגל בר מצווה ושנקבעה מבעוד מועד, שכן התנהלותו באותם ימים היתה בלתי סבירה ולא עמדה בקנה אחד עם סטנדרט ההתנהלות המצופה מנושא משרה. כל הנסיבות מלמדות שאין המדובר בצירוף מקרים לפיו החברה קרסה דווקא במועד יציאתו של המשיב מהארץ.
34. כונסי הנכסים טוענים כי ביצוע פעולות כספיות בהיקפים של מיליוני ₪ בתקופה קצרה כל כך, ללא רישום חשבונאי, ותוך שימוש בחשבון אשר לא ברור מדוע נפתח ומה הצורך בו, כאשר לרשותו של המשיב עמד צוות מקצועי שהרישום החשבונאי הוא חלק מהגדרת תפקידו, אינו סביר ומעיד על כוונת הסתרה.
35. באשר למועד פתיחת החשבון בבנק הדואר, טוענים כונסי הנכסים, כי בניגוד לנטען על ידי המשיב, מצילום דף החשבון הראשון של חשבון החברה בבנק הדואר ניתן ללמוד כי החשבון נפתח עוד ביום 16.06.2014. לפיכך, חלפו 22 ימים מיום פתיחת החשבון ועד לנסיעתו של המשיב לחו"ל, מבלי שהוא עדכן את הנהלת הכספים בחברה בדבר פתיחת החשבון.
36. כונסי הנכסים דוחים את טענת המשיב כי הוא פטור מרישום שיקים של החברה שהופקדו בבנק הדואר, שכן לא יעלה על הדעת שחברה לא תרשום בספריה את כל התשלומים שהיא מבצעת באמצעות שיקים. חברה כזו לא תוכל להציג דו"ח כספי לפי כללי החשבונאות המקובלים וממילא לא תוכל להגיש דוחות לרשויות המס. זאת ועוד, החברה ביצעה העברות בנקאיות מחשבונה בבנק הפועלים לחשבון בבנק הדואר ולא משיכות בשיקים, כטענת המשיב.
37. המשיב, כך טוענים כונסי הנכסים, אינו יכול לזקוף לזכותו את העובדה שלא משך את כלל יתרות החשבון בבנק הדואר, משום שהחשבון בבנק הדואר אינו מאפשר משיכת יתר, ובחשבון היו שיקים דחויים בסך של כ – 140 אש"ח שהופקדו עד יום נסיעתו של המשיב לחו"ל ולכן לא היה ניתן למשוך את תמורתם.
38. כונסי הנכסים דוחים גם את כל טענות המשיב ביחס להעברות הכספים שביצע לטענתו לאבו מיאלה. לטענתם, אין לכך תימוכין ראייתיים (הסכם, קבלה או מסמך כלשהו) והמשיב עצמו אישר כי אף אחד לא ידע על קיומה של העסקה עם אבו מיאלה, לרבות מנהל הכספים של החברה. זאת ועוד, יש לדחות את ניסיונו של המשיב להסיט לפתחם של כונסי הנכסים את האחריות בגין אי הבאתו של אבו מיאלה כעד. המשיב הוא שהיה אמור להביאו לעדות על מנת לתמוך בגרסתו, אולם הוא לא עשה כן והדבר פועל לחובתו.
39. עוד מציינים כונסי הנכסים כי הם אכן מחזיקים בדוחות חקירה בקשר לאבו מיאלה, המעידים כי הוא חסר נכסים ומצוי בהליכי פשיטת רגל. אולם, הדוחות אינם רלוונטיים לבקשה ולפיכך גם לא הוגשו בשעתו לבית המשפט.
40. כונסי הנכסים דוחים את טענות המשיב בדבר יחסי אמון עם אבו מיאלה, או היותו לקוח לא רגיל של החברה. לטענתם, אבו מיאלה היה לקוח של החברה והכספים שהועברו אליו מהווים עסקת מימון לכל דבר ועניין. כמו כן, בניגוד לטענת המשיב בדבר הרחבת הפעילות מול אבו מיאלה, בפועל הפעילות רק קטנה.
תגובת המשיב לסיכומי התשובה
41. באשר לצילום דף החשבון, אשר לטענת כונסי הנכסים, מהווה צילום של דף חשבון החברה בבנק הדואר, טוען המשיב כי המסמך צורף לראשונה בשלב הסיכומים ולכן יש להתעלם ממנו. כמו כן, אין כל וודאות כי מדובר במסמך אותנטי. מכל מקום, אפילו רואה החשבון ונה אישר כי גם עיכוב של שלושה שבועות בתיעוד הפעולות שבוצעו בחשבון החברה בבנק הדואר הוא סביר. עיכוב כזה איננו עומד בניגוד להוראות הדין בכל הנוגע לרישום פעולות חשבונאיות.
42. המשיב טוען כי כונסי הנכסים מעלים טענות עובדתיות חדשות אשר מובאות ביחס לטענות שהועלו כבר לפני שנתיים על ידי המשיב. כך מנסים כונסי הנכסים להתבסס על עצם הוצאת צו הפירוק לחברה לשם הוכחת חדלות פירעון שלה, אולם, מדובר בטענה עובדתית שהיה עליהם להעלות במסגרת הראיות שהוגשו. יתרה מכך, היעדרותו של עו"ד שפלר מדיון ההוכחות מנעה אפשרות לחקור אותו לגבי נסיבות הגשת הבקשה לצו כינוס.
43. עוד טוען המשיב כי כונסי הנכסים שינו חזית בכך שנסוגו מהטענה לפיה המשיב ברח לחו"ל, והמירו זאת בטיעון לפיו מדובר בהתנהלות בלתי סבירה ובניתוק קשר עם החברה ונושיה. כונסי הנכסים לא פירטו מדוע היה צריך המשיב ליצור עימם קשר בכלל, ונוכח הימצאותו בחופשה מתוכננת במרחק אלפי ק"מ בפרט. עם זאת, המשיב שיתף פעולה וסייע לכונסי הנכסים ויתר בעלי התפקידים הן לפני חזרתו לארץ והן לאחר חזרתו.
44. לטענת המשיב, יש לדחות את הטענה החדשה לפיה בחקירתו של אבו מיאלה התברר לכונסי הנכסים אך ורק שהוא חסר נכסים. גם ההצעה להגיש עתה, לאחר ניהול הליך ההוכחות, את ממצאי אותה חקירה, דינה להדחות. זהו ניסיון מאוחר מידי, ובוודאי כאשר מבוקש להגיש את הממצאים במעמד צד אחד בלא שניתנה למשיב האפשרות לעיין בהם, להגיב על תוכנם ולחקור את עורך הדו"ח. יש לדחות את טענתם של כונסי הנכסים בדבר מחדלו של המשיב באי זימונו של אבו מיאלה לעדות, שכן חזקה על כונסי הנכסים שאם השקיעו משאבים בניהול חקירה נגדו, הרי שיכלו לאתרו ולקבל את התייחסותו לגרסת המשיב.
דיון והכרעה
45. בקשה להטלת חבות אישית לפי סעיפים 373 ו- 374 לפקודה היא דרך דיונית מיוחדת ומהירה המאפשרת במקרים מתאימים הטלת חבות אישית על נושאי משרה ומפרקים שמעלו בתפקידם (רע"א 380/14 יעקב כהן, עו"ד נ' איתן ארז, עו"ד (פורסם בנבו, 06.06.2014); וראו גם ע"א 6924/14 דוד שיינין נ' גלרד תעשיות (1992) בע"מ בפירוק (פורסם בנבו, 18.04.2016)).
46. ס' 373 (א) לפקודה, שכותרתו "ניהול עסק בתרמית", קובע:
"נתן בית המשפט צו פירוק, יקבע דיון בשאלה אם עסק של החברה התנהל תוך כוונה לרמות את נושיה או את נושיו של אדם אחר או לכל מטרת מרמה; התברר בדיון כאמור, או לאחר מכן במהלך פירוקה של החברה, כי עסק של החברה התנהל כאמור, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הכונס הרשמי או המפרק או כל נושה או משתתף של החברה ואם נראה לו נכון לעשות כן, להצהיר שכל נושא משרה שלה, שהיה ביודעין שותף בניהול העסק, ישא באחריות אישית ללא הגבלה לחבויותיה של החברה, כולן או מקצתן, כפי שיורה בית המשפט; לענין סעיף זה, "נושא משרה" - בין בהווה ובין בעבר, לרבות כל מי שנושאי המשרה היו רגילים לפעול לפי הנחיותיו או הוראותיו."
נפסק בהקשר זה כי:
"הטלת חיוב אישי על נושא משרה בחברה לפי סעיף 373 לפקודה דורשת התקיימותם של ארבעה תנאים מצטברים: התנאי הראשון הוא שהחברה מצויה בהליך של פירוק; התנאי השני הוא כי הוגשה בקשה לחיוב אישי על-ידי המפרק או נושה של החברה הנוגעת למי ששימש נושא משרה בחברה; התנאי השלישי הוא כי "עסק של החברה התנהל תוך כוונה לרמות את נושיה או את נושיו של אדם אחר או לכל מטרת מרמה" ובהקשר זה נפסק כי אין צורך בהתקיימותו של קשר סיבתי בין התרמית שבוצעה לבין פירוקה של החברה (ראו עניין פישר, בעמ' 88); והתנאי הרביעי הוא כי נושא המשרה הנתבע היה שותף בניהול העסק ביודעין ..."
(ע"א 3515/13 סלים עתאמנה נ' עו"ד איתן ארז כמפרק חברת בני סלים (פורסם בנבו, 11.03.2015) (להלן: "ע"א סלים עתאמנה")).
47. לעניין אופייה התרמיתי של ההתנהלות הנדרשת לצורך החלת סעיף 373, קבע בית המשפט בענין פר"ק (חי') 194/07 בני סלים עתאמנה בע"מ נ' עתאמנה סלים (פורסם בנבו, 24.03.2013) (להלן: "פר"ק סלים עתאמנה"):
"לצורך החלתו של סעיף 373 לפקודת החברות צריך להראות כי נושא המשרה בחברה היה שותף ביודעין בניהול העסק מתוך כוונה לרמות. ... המקרים בהם תיחשב פעולת נושא המשרה כתרמית תוארו בפסיקה, בין היתר, גלגול חוב המביא לסחרור חובות תוך הגדלת מעגל ההתחייבויות והחייבים ; הימנעות מניהול ספרים מתוך כוונה להסתיר פעולות שנעשו ערב פירוק החברה ; הברחת נכסים מפני נושים ; פירעון של חובות החברה שנוא המשרה ערב להם אישית במטרה לשחררו מחבותו על חשבון יתר הנושים ; העדפת נושים שלנושאי המשרה יש אינטרס אישי בהעדפתם ' העברת רכושה של החברה (עובר לכניסה להליכי פירוק) שעה שהחברה חייבת כסף לנושים לחברה אחרת שבשליטת נושא המשרה וזאת ללא תמורה או תמורה חלקית. "
כן ראה ע"א סלים עתאמנה, הנ"ל, בעמ' 11:
"אינדיקציה לקיומה של כוונת תרמית כאמור ניתן למצוא מקום שבו פעל נושא משרה בניהול עסקי החברה לקידום האינטרס האישי שלו (עניין פישר, שם). כך למשל, במקרה דומה לענייננו, ראה בית משפט זה כמרמה, פעולה של נושא משרה בחברה שהעבירה סחורה לחברה אחרת שלנושא המשרה הייתה ערבות אישית לחובותיה, מבלי ששילמה את התמורה לספק של אותה הסחורה ..."
ראה גם פש"ר (ת"א) 261/97 יאיר אשכולי בתפקידו כמפרק חברת ברק א.צ. תעשיות פלסטיקה ושיווק בע"מ נ' צבי ברקוביץ (פורסם בנבו, 08.06.2004):
"מקרים אלו מצויים, מעצם הגדרתם, מחוץ לתחום הלגיטימי והרצוי של ניהול חברה, וכל עניינם אינו הצלת החברה, אלא שיפור מעמדם האישי של בעלי השליטה לעומת הנושים, תוך עשיית מעשים שהינם שלא כדין ונוגדים את דיני החברות מעצם ברייתם - כגון המנעות מניהול ספרי חשבונות, הברחת נכסים לעסק פרטי של בעל השליטה, וכיוצא באלו. מעשים אלו כרוכים אף ביסוד חזק של ניצול לרעה של מעמד בעל השליטה, תוך התעלמות, מפורשת או משתמעת, מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת."
ברוח זו נפסק בע"א 4747/93 דומת טקסטיל בע"מ (בפירוק) נ' דוד ביטי (פורסם בנבו, 02.09.1996) (להלן: "פס"ד דומת טקסטיל"):
"אין לדידי ספק, כי פעולת דירקטור, הרואה כיצד עסקי החברה מתדרדרים והולכים, והנעשית לקידום האינטרס האישי שלו תוך קיפוח האינטרסים של נושי החברה, מבטאת לא רק חוסר תום לב אלא עשוי להעיד גם על כוונת מירמה"
48. באם הוכחו יסודותיו של סעיף 373 לפקודה, מוסמך בית המשפט להטיל על נושא המשרה סנקציות, החל בחיוב כספי (סעיף 373(א) לפקודה) ועד ענישה פלילית הכוללת מאסר בפועל (סעיף 373(ג) לפקודה).
49. לעומת זאת, ס' 374 לפקודה, שכותרתו "עבירות שנתגלו בפירוק", קובע:
"התברר תוך פירוקה של חברה שאדם שהשתתף בייזומה או בייסודה או שהיה או הינו נושא משרה בה או כונס נכסים, מפרק או מפרק זמני שלה, השתמש שלא כהוגן בכסף או בנכס של החברה, או עיכבם אצלו, או נעשה חב או אחראי עליהם, או עשה מעשה שלא כשורה או שלא כדין במשא ומתן הנוגע לחברה, רשאי בית המשפט, לפי בקשת הכונס הרשמי, המפרק, נושה או משתתף, לחקור בדבר התנהגותו של האדם ולכפות עליו החזרת הכסף או הנכס או חלק מהם בצירוף ריבית בשיעור שייראה לבית המשפט, או לכפות עליו תשלום כסף לזכות החברה ככל שייראה לבית המשפט כפיצוי על מעשיו, ואין נפקא מינה אם העבריין עלול להיתבע עליהם בפלילים."
נוכח אופיו ה"אזרחי" של סעיף 374 לפקודה, יש להוכיח כי פעולתו של בעל התפקיד גרמה נזק לחברה:
"שני התנאים להפעלת סעיף 374 נגד דירקטור בחברה הינם: (א) שימוש לרעה בתפקידו כדירקטור על ידי אחד המעשים הנזכרים בסעיף, וכן – (ב) כתוצאת פעולתו כאמור, נגרם לחברה הפסד או נזק".
(ע"א 125/89 בלס נ' עיזבון המנוחה רוזה רוזנברג ז"ל, פ"ד מו(4) 441).
50. אין כל מניעה לעשות שימוש מקביל הן בסעיף 373 לפקודה והן בסעיף 374 לפקודה (בכפוף לכך שנושא המשרה לא ישא בחיוב כפול):
"למרות שלפי סעיף 373 לפקודת החברות נושא הדירקטור באחריות אישית ללא הגבלה לחבויותיה של החברה, רשאי ביהמ"ש לחייבו, לפי סעיף 374 לפקודת החברות, להחזיר את הכסף או הנכס שהשתמש בהם שלא כהוגן או נעשה "חב או אחראי עליהם"."
(פר"ק סלים עתאמנה).
51. שני הסעיפים נבדלים זה מזה ושונים בחומרתם והיקף תחולתם. ככלל, עוסק סעיף 373 במקרים חמורים יותר ומקובל לראותו כסעיף בעל אופי עונשי. לעומתו, מאופיין סעיף 374 כהוראה שתכליתה לפצות את החברה בגין כספים שנלקחו ממנה שלא כדין (ע"א 6924/14 דוד שיינין נ' גלרד תעשיות (1992) בע"מ בפירוק (פורסם בנבו, 18.04.2016); ע"א 3016/90 פנחס ארנרייך נ' ד"ר יעקב נאמן (פורסם בנבו, 05.10.1994)).
על היחס שבין ס' 373 לפקודה לבין ס' 374 לפקודה עמד בית המשפט בע"א סלים עתאמנה, בעמ' 12:
"בהבדל מסעיף 373, הדגש בחבות האישית המוטלת על-פי סעיף 374 הוא על הפרת חובת זהירות וחובת אמונים שחב בהן נושא המשרה ... הוראת סעיף 374 אינה מתנה את הטלת החיוב האישי על נושא המשרה בכוונת מרמה מצדו בניהול עסקי החברה ודי, כאמור, כי תוכח הפרה של החובות האמורות מצדו על מנת להטיל עליו חבות אישית מכוח סעיף זה ..."
ומן הכלל אל הפרט
52. אקדים ואומר כבר עתה כי מתוך חומר הראיות ומתוך כלל נסיבות הענין, עולה כי המשיב ניהל את עסקיה של החברה בתרמית ומתוך ניסיון להבריח סכומי עתק מחשבונותיה, ומכאן שיש מקום להטיל עליו לשאת באחריות אישית ללא הגבלה לחובותיה של החברה כמתחייב מהוראת סעיף 373 לפקודה. כך גם יש לחייבו להשיב לחברה את הכספים שנטל ממנה שלא כדין, בסך של 9,440,335 ₪, וזאת מכוחו של סעיף 374 לפקודה. מנגד, אין להטיל על המשיב חבות בגין סך של 1,950,472 ₪ שקיבל מצים פיננסים כהלוואה פרטית. כל זאת, מן הטעמים שיפורטו להלן.