40. נניח מצב שבו פלוני מבצע עבודה בעבור חברה. החברה טוענת לליקויים בעבודה (כפי שכאן החברה טענה שהמשיבה גרמה נזקים). לאחר הליך משפטי, בית המשפט דוחה את הטענה של ליקויים בעבודה. האם הגיוני להניח, כי בסיטואציה שכזו החברה תוכל להתחמק מתשלום חובה לפלוני שביצע בעבורה את העבודה, רק בשל כך, שעברה הליך של פירוק מרצון ומנהליה נתנו, טרם פסק הדין לטובתו של אותו פלוני, תצהיר לפיו החברה תוכל לפרוע את חובותיה?
41. פירוק מרצון, על יסוד תצהירי כושר פירעון, אפשרי רק מקום שבו אין לחברה בסיומו חובות. אם יכולים להיות לחברה חובות, הדרך לפרק את החברה היא אחרת, תוך כינוס אסיפות נושים מתאימות ותוך חלוקת כספיה ונכסיה של החברה על פי דיני חלוקת הכספים בעת פירוק (קרי, על פי דיני הקדימות השונים).
42. גם אם אניח, כי המערערים פעלו בתום לב, עת שחתמו על התצהירים (סעיף 11 להודעת הערעור), הרי אין בכך כדי להועיל למערערים. תצהיר פירעון, הניתן במסגרת הליך של פירוק מרצון, מגלם בחובו התחייבות של החברה, באמצעות מנהליה, לפרוע את מלוא חובותיה, בוודאי חובות, שבמועד בו נחתמו התצהירים, - הדרישה לתשלומם היתה שרירה וקיימת.
43. גם מקום, שבו מנהל של חברה סבור בתום לב מלא, כי יש לדחות דרישת חוב של נושה כלפי החברה, הרי מרגע שהוא חותם על תצהיר, במסגרת הליך של פירוק מרצון, הרי הוא למעשה מצהיר, כי ככל שטענותיו יידחו, ודרישת החוב תוכר, - החוב יפרע על ידי החברה, או על-ידיו, אם החברה לא תעשה כן, שכן התצהיר הוכח כבלתי נכון.
44. צדק בית המשפט קמא שעה שקבע, כי על יסוד הוראות סעיף 322 לפקודה, על מנהליה של החברה לבדוק את מצב עסקיה, ולהצהיר (בתצהיר כושר פירעון), כי החברה תוכל לפרוע את חובותיה במלואם. כאשר המערערים בדקו, במקרה הנוכחי, את מצב עסקיה של החברה, הם היו מודעים לקיומו של הליך משפטי בבית הדין לעבודה כנגד החברה (תביעתה של המשיבה). גם אם הם מאמינים, כי התביעה תידחה (ואמונתם זו היא בתום לב), הם היו צריכים להביא בחשבון אפשרות כי בית הדין לעבודה לא ייקבל את טענותיה של החברה. מצב עסקיה של חברה (שעל המנהלים לבדוק אותו) כולל גם את התביעות התלויות ועומדות כנגדה, או תביעות שעילתן ידועה במועד בו חותמים המנהלים על התצהיר. מצב עסקיה של חברה אינו כולל רק את השקפת עולמה של החברה או מנהליה. הוא כולל את כלל עסקיה. המנהלים צריכים להצהיר על כושר הפירעון של החברה, בהתייחס לכל עילות הנשיה הקיימות והידועות במועד בו הם חותמים על התצהירים.
45. לא בכדי הפנה בית המשפט קמא לדבריה של פרופ' ציפורה כהן, בספרה פירוק חברות (סעיף 20 לפסק הדין של בית המשפט קמא). בית המשפט קמא מפנה לדבריה של פרופ' כהן, לפיהם אם חברה ערה (למשל) למוצרים פגומים ששווקו על ידיה, היא צריכה להתייחס גם לנזקים לצדדים שלישיים לאחר הפירוק ולחבות החברה במקרה שכזה. פרופ' כהן מציינת, כי פירוק במצב דברים שכזה, ללא השארת משאבים מספיקים כדי לכסות חבות זו, עלולה ליצור מצב שבו נפגעים עתידיים צפויים להיוותר ללא כיסוי לנזקיהם.
46. המערערים טוענים כנגד דוגמה זו שניתנה על ידי בית המשפט קמא. אני מוכן להניח כי לא מדובר בדוגמה החופפת באופן מלא את המקרה שבפנינו. עם זאת, הרציונאל של דוגמה זו מתקיים גם במקרה הנוכחי. כאשר חברה משווקת מוצר פגום, וזה האחרון מצוי בשוק, עדיין יש סימני שאלה רבים. כלל לא בטוח שהוא יגרום לנזק, וכלל לא בטוח מה היקפו של הנזק. עם זאת, לא ניתן ליצור מצב שבו יהיה ניזוק אשר לא יקבל פיצוי בגין נזקיו, ואילו נושה המצוי באותו מעגל נשיה יקבל כיסוי מלא של חובו.
47. כזה הוא גם המקרה שבפנינו. כאשר חברה עוברת הליך של פירוק מרצון, על יסוד תצהירי כושר פירעון, לא ניתן ליצור מצב שבסופו של יום יהיו נושים של החברה שלא יקבלו תשלום כלשהו בגין חובם, אבל נושים אחרים (המצויים במעגל נשיה זהה או נמוך יותר) יקבלו את מלוא החוב כלפיהם. השאלה, כפי שעולה מדבריה של פרופ' כהן, אינה מתי התגבש החוב, אלא מתי נוצרה עילתו ומתי נודעה למנהליה.
48. חברה יכולה לנסות ולהדוף דרישות חוב המופנות כלפיה, גם אם היא מצויה בהליך של פירוק מרצון, וככל שתצליח יתכן ויישארו בידיה כספים או נכסים שתוכל לחלק בין בעלי מניותיה בתום הליך הפירוק. מנהליה אינם יכולים, עם זאת, לצאת מתוך הנחה כי יצליחו להדוף דרישת חוב כזו או אחרת, ולחלק את כספיה ונכסיה של החברה במלואם, כאילו דרישת החוב כבר נדחתה במלואה.
49. באחד המקרים (פר"ק (מחוזי תל אביב יפו) 40700-01-16 דבוש נ' מנעולי ירדני אחזקות (2005) בע"מ (24.3.18)) בחן בית המשפט המחוזי (כב' השופט חגי ברנר) מקרה שבו הפך הליך של פירוק מרצון להליך של פירוק "רגיל", שאז כפי שציין בית המשפט שם הפכה הצהרת כושר הפירעון של המנהלים ללא רלוונטית (סעיף 52 לפסק הדין). עם זאת, בית המשפט שם ציין, כי כאשר ניתנה הצהרת כושר הפירעון על ידי מנהלי החברה, תביעת המבקשים שם לבית הדין לעבודה נדחתה (סעיף 53 לפסק הדין). גם ערעור שהוגש לאחר מכן על ידי המבקשים נדחה ורק יותר מארבע שנים לאחר הצהרת כושר הפירעון התקבל ערעור של המבקשים שם על ידי בית הדין לעבודה (וקבע, למעשה, את חבות החברה).
50. אך המקרה שם שונה, בכמה פרמטרים, מזה שבפנינו: ראשית, שם המערערים הסתמכו על פסק דין (גם אם לא חלוט) של בית הדין לעבודה, שדחה את טענות המבקשים (הנושים) שם. במקרה שבפנינו, טענותיה של המשיבה לא עברו את כור ההיתוך של בית הדין לעבודה, ואף לא עברו את כור ההיתוך של עו"ד דואני (מפרקת החברה). לא היה גורם מקצועי נייטראלי שבדק את טענותיה של המשיבה והכריע בהן (דוגמת ערכאה ראשונה של בית דין לעבודה או מפרקת החברה), וההנחה, כי דרישותיה של המשיבה יידחו היתה הנחה המושתתת רק על נקודת המבט של החברה ומנהליה. שנית, שם בחרו המבקשים (הנושים) שלא לסמוך על הצהרת כושר הפירעון של המנהלים, והליך הפירוק הפך להיות הליך של פירוק רגיל, בפיקוח בית המשפט. במקרה שכזה, עמדה שם למבקשים האפשרות לפנות בתביעת חוב, וככל שזו היתה מאושרת והחברה לא היתה יכולה לשלם את החוב כלפיה, הם היו יכולים לפנות למוסד לביטוח לאומי (סעיף 55 לפסק הדין שם). במקרה שבפנינו, המשיבה בחרה - כפי זכותה - לסמוך על הצהרת כושר הפירעון של המערערים. במצב דברים שכזה מצבה השתנה, לאור הסתמכותה זו, לרעה באופן בלתי הפיך (הן כאשר לא קיבלה את החוב כלפיה, ולו באופן יחסי, על פי דיני הקדימויות השונים, והן כאשר אינה יכולה לפנות למוסד לביטוח לאומי).
51. חבותם של המערערים היא תולדה של ההצהרה שניתנה על ידיהם. הליך הפירוק מרצון החל לאור הצהרה זו, ולא היה מגיע לסיומו אלמלא הצהרה זו. גם אם סמכויות המערערים ניטלו מהם עם מינויה של עו"ד דואני כמפרקת החברה (סעיף 13 להודעת הערעור), הרי שחבותם אינה תוצאה של ניהול הליך הפירוק (חבותה של עו"ד דואני היא תוצאה של ניהול הליך הפירוק), אלא תוצאה של הצהרתם ששימשה בסיס להליך הפירוק מרצון.
52. חבותם של מנהלים של חברה, בין בהליך של פירוק מרצון ובין לכל אורך חייה של החברה, כוללת את החובה "לנקוט בכל אותם אמצעי זהירות שדירקטור סביר היה נוקט בנסיבות העניין" (סעיף 27 לפסק דינו של כב' השופט צ' זילברטל ב-ע"א 4024/13 תקווה כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד בע"מ נ' פינקוביץ (29.8.16)). המערערים במקרה זה היו צריכים לנהוג כפי שדירקטור סביר היה נוהג בנסיבות העניין. דירקטור סביר, בנסיבות העניין, כאשר הוא יודע כי קיים הליך בפני בית הדין לעבודה שטרם הוכרע, אינו מניח כי בית הדין לעבודה יפסוק כפי עמדתה של החברה, לבטח לא בנסיבות שתוארו בפסק דינו של בית הדין לעבודה, אלא הוא מניח כי יכולה לקום חבות של החברה, ועל כן הוא אינו חותם על תצהיר כושר פירעון, אלא אם כן הוא יודע, כי החברה תוכל לפרוע גם חוב אפשרי שלה על פי פסק דין עתידי של בית הדין לעבודה.
53. בית המשפט קמא הפנה, בסעיף 24 לפסק דינו, לדבריו של המערער מס' 2, לפיהם כשניתן תצהיר הפירעון מבחינתו דרישת החוב של המשיבה, תביעתה של המשיבה, לא היו בגדר חוב. עם כל הכבוד, אפילו המערער מס' 2 האמין בדברים אלה שלו בתום לב (וספק אם ניתן היה להאמין בהם בתום לב לאור פסק דינו של בית הדין לעבודה), עדיין היה עליו להבטיח גם את פירעון דרישת החוב של המשיבה, ככל שבית הדין לעבודה יקבע, כי דרישה זו מוצדקת (כפי שאכן נקבע בסופו של יום).
54. היה עליו, כלשונו, "לקחת הלוואה קצת יותר גדולה", אשר תשמש כבטוחה לפסק דין אפשרי של בית הדין לעבודה. אם בית הדין לעבודה היה דוחה את תביעתה של המשיבה, המערערים היו יכולים לקחת את אותו סכום שהילוו לכיסם שלהם. אם לא, כפי שאכן קרה, המערערים היו צריכים לכסות את חובה של החברה כלפי המשיבה.
55. ברור, כי קיים קשר סיבתי בין הצהרתם של המערערים, ויכולתה של המשיבה לסמוך על הצהרה זו, לנזק שנגרם לה. אלמלא הסתמכותה על ההצהרה היתה המשיבה יכולה לנקוט במספר צעדים. היא היתה יכולה להטיל עיקולים על נכסים או כספים של החברה. היא היתה יכולה לפנות לבית המשפט ולעצור את הליך הפירוק מרצון. היא לא נקטה בצעדים אלה לאור העובדה, כי ניתנו תצהירי פירעון על ידי המערערים, ולאור העובדה, כי הסתמכה על הנחת היסוד כי מקום שבו החברה בהליך פירוק מרצון, כל חובותיה יפרעו וכל נושיה יקבלו את מלוא המגיע להם.
56. אפילו יכולתה של המשיבה להקטין את נזקיה, על דרך של פניה למוסד לביטוח לאומי, ניטלה ממנה, לאור העובדה, כי החברה לא עברה הליך של פירוק באמצעות בית המשפט, אלא הליך של פירוק מרצון. המוסד לביטוח לאומי אינו משלם תגמולים במקרה שכזה, היות והנחת היסוד של המחוקק הינה, כי בהליך של פירוק מרצון החברה אינה מותירה אחריה חובות לנושים כלשהם, ועל כן אין צורך, כי המוסד לביטוח לאומי ייכנס בנעליה של החברה וישלם לנושים תשלומים כלשהם, על-חשבון הציבור.
57. בצדק, בנסיבות אלה, בית המשפט קמא קבע, כי אין מקום לייחס מעין "אשם תורם" למשיבה בשל העובדה, כי לא פנתה לבית המשפט המחוזי, בדרישה לעצור את הליך הפירוק או כי לא הגישה דרישת חוב למפרקת החברה. טענותיה של המשיבה היו גלויות וברורות הן למערערים והן לעו"ד דואני, וקיומה של התביעה בבית הדין לעבודה, כמו גם טענותיה של המשיבה כנגד החברה שם, היו ידועות לכל. הגשת תביעת חוב במקרה שכזה היא בעלת אופי טכני בלבד, ולא בכדי החברה שילמה, כפי שציין בית המשפט קמא, חובות שונים לנושים, גם אם אלה לא הגישו תביעת חוב.
58. אכן, המשיבה היתה יכולה לפנות לבית המשפט, ולנקוט הליכים נוספים, אך היא לא היתה צריכה לעשות כן לאור הצהרת המערערים. היא הסתמכה, ובצדק, על כך שלחברה המצויה בהליך של פירוק מרצון יש משאבים לפרוע את כל חובותיה, לבטח אלה שעילת התביעה בגינם ידועה במועד הליך הפירוק מרצון. על כן, הגם שהיתה לה היכולת לפנות לבית המשפט בדרישה לעצור את הליך הפירוק מרצון, לא היתה מוטלת עליה חובה לעשות כן.
59. הטענה של המערערים, כי יש להשית אשם תורם כלשהו על כתפיה של המשיבה, דהיינו להטיל עליה חובה, בדיעבד, לפנות לבית-המשפט ולעצור את הליך הפירוק מרצון, היא טענה שיש בה משום חוסר תום לב. משמעה הינה שהמשיבה היתה צריכה להניח, מלכתחילה, כי אין ממש בהצהרות כושר הפירעון של המערערים, וכי היא היתה צריכה להניח מלכתחילה כי המערערים אינם מתכוונים לפרוע חוב כלפיה. דהיינו המערערים מבקשים למעשה לקבוע, כי כאשר נושה של חברה אוחז בתצהיר כושר פירעון עליו בכל זאת לנקוט בפעולות, בבחינת הקטנת הנזק, כאילו תצהיר כושר הפירעון אינו אמת. זו קביעה בלתי מבוססת, שלא ניתן לקבוע.
60. גם חבותה של עו"ד דואני נקבעה בדין על ידי בית המשפט קמא. עו"ד דואני היתה צריכה להבטיח, כי לחברה יש משאבים לפרוע את כל החובות שלה, גם אלה שדרישת החוב בגינם היתה ידועה במועד הליך הפירוק מרצון, אך קביעת חובת התשלום הלכה למעשה בגינם נעשתה רק בפסק דין שניתן אחרי אסיפת החברה הסופית.
61. עו"ד דואני היתה אמורה להעריך את דרישת החוב של המשיבה. היא היתה צריכה לבחון אותה, כפי שכל מפרק בוחן תביעות חוב. היא היתה צריכה להעריך אותה באופן עצמאי, במנותק מעמדת המערערים. היא היתה צריכה לבחון את התביעה באופן אובייקטיבי, ולהבטיח, כי כל תשלום שייקבע על ידי בית הדין לעבודה, אם ייקבע, יפרע בסופו של יום על ידי החברה.
62. עו"ד דואני לא בחנה את תביעתה של המשיבה לגופה. היא לא העריכה את הסיכויים והסיכונים בתביעה שכזו, מנקודת מבטה של החברה, באופן אובייקטיבי. היא לא דאגה, שלחברה תהיה עתודה (רזרבה) של כספים המבטיחים את תשלום החיובים למשיבה, במידה ובית הדין לעבודה ייקבע, כי על החברה לשלם כספים למשיבה (כפי שאכן נקבע).
63. אכן, יתכן מצב שבו עו"ד דואני היתה מגיעה לכלל מסקנה, כי אין לחברה כספים היכולים להבטיח את פירעון דרישת החוב של המשיבה. במקרה שכזה היה עליה להודיע מיד לבית המשפט, כי החברה אינה יכולה להמשיך בהליך הפירוק מרצון. גם זאת, היא לא עשתה. כפי שקבע בית המשפט קמא, יש בכך משום רשלנות שלה, הן כעורכת דין והן כמפרקת של החברה, אשר מכוחה קמה חבות מצידה.