בע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ. עיריית ירושלים (פורסם במאגרים) [פורסם בנבו] (להלן: "עניין בית הרכב") נקבע:
"תכלית דרישת הצורה שבסעיף 203 היא הבטחת שימוש זהיר ומבוקר בכספי ציבור... מטרתה ליצור מערכת בקרה שתוודא כי הגוף הציבורי המתקשר בעסקה במשפט האזרחי נהג בזהירות הראויה ובחן את העסקה כראוי. הדרישה מקורה באינטרס הציבורי והיא משקפת רצון להבטיח את חוקיות פעולות העירייה כמו גם על זכויות תושביה ואמון הציבור בה..."
ברע"א 5210/08 רוזנבלום נ. מועצה מקומית מודיעין (פורסם במאגרים) [פורסם בנבו] (להלן: "עניין רוזנבלום") נקבע:
"... כי דרישת הצורה בסעיף 203 לפקודת העיריות היא דרישת צורה מהותית קונסטיטוטיבית ולא דרישה טכנית ראייתית."
עוד נקבע בעניין רוזנבלום כי:
"...חוזה שנכרת בניגוד לדרישת הצורה הקבועה בסעיף אינו מחייב את הרשות. בנוסף נקבע כי מדובר בחוזה שכריתתו בלתי חוקית, ועל כן הינו חוזה בטל, כאמור בסעיף 30 לחוק החוזים... הסעדים במקרה של חוזה בלתי חוקי נקבעים על פי הוראת סעיף 31 לחוק החוזים..."
27. סעיף 31 לחוק החוזים קובע:
"הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחויבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה ומקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה – לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו ומקצתו."
28. כפי שנקבע בעניין רוזנבלום, עולה מסעיף 31 לחוק החוזים - מקום בו צד אחד קיים את חיובו, ולא קיבל תמורה עבור ביצועה, רשאי בית המשפט "אם ראה שמן הצדק לעשות כן", לחייב את הצד השני בקיום התחייבותו הנגדית או חלקה, גם אם החוזה בטל מחמת אי חוקיות.
עוד הוסיף בית המשפט בעניין רוזנבלום כי, בהפעלת שיקול הדעת המוקנה לבית המשפט מכוח סעיף31 לחוק החוזים, על בית המשפט לאזן בין שיקולים כלליים שמטרתם להרתיע צדדים מכריתת חוזים בלתי חוקים, באמצעות שלילת תרופות הקנויות למתקשר בחוזה חוקי, למול שיקול פרטני בין הצדדים לחוזה הבלתי חוקי.
בעניין בית הרכב נקבע, כי יש לתת משקל לעקרון תום הלב ולאינטרס הציבור בדבר שלטון החוק וחוקיות המנהל התקין. הוסיף בית המשפט בעניין הרכב, כי אין לאפשר לעירייה לעשות שימוש בסעיף 203 לפקודת העיריות באופן שיקנה לה הגנה מוחלטת שאינה משקללת את התנהגותה ואולי אף את רשלנותה וחוסר תום ליבה בנסיבות העניין. על בית המשפט לקחת בחשבון את אשמת הצד המתנער מההסכם והסתמכות הצד המתקשר על ההסכם, למול החובה לקיים את תכלית הדרישה הצורנית המגנה על אינטרס הציבור בדבר שלטון החוק וחוקיות המנהל.
עוד הוסיף בית המשפט בעניין רוזנבלום כי:
"במקרים כגון המקרה שלפנינו, בו פלוני התקשר בחוזה הנוגד את הוראות סעיף 203 לפקודת עיריות, למתן שירותים או לביצוע עבודה והשירות ניתן או העבודה בוצעה, סבורני כי הכלל הוא כי אין מקום להורות לרשות לשלם את מלוא התמורה עליה הוסכם בין הצדדים. כפי שציין הנשיא ברק בעניין זגורי, מתן מלוא התמורה משמעותה מתן תוקף מלא לחוזה בין הצדדים, תוך מתן משקל עודף לשיקול הצדק בין הצדדים ומשקל חסר לשיקולי הצדק הכלליים ולתכליתו הפרטנית של סעיף 203 לפקודת העיריות וסעיף 232 לצו."
כאשר בית המשפט מבקש להורות לרשות לקיים באופן חלקי את חיוביה, נקבע בעניין רוזנבלום כי על בית המשפט לבחון את תום ליבם של הצדדים, מידת אשמתם בהתקשרות הבלתי חוקית, התנהלותם והרקע לחתום על ההסכם.
והוסיף בית המשפט בעניין רוזנבלום:
"בבחינת נסיבות המקרה, על בית המשפט לעמוד על התנהלות הצדדים ולקבוע: האם נותן שירות או מבצע העבודה היה תם לב, או ידע כי היה עליו לעמוד בדרישות סעיף 203... האם הרשות פעלה בתום לב, הייתה רשלנית או יצרה מצג שווא כלפי נותן השירות או מבצע העבודה לפיו די בהתקשרות כפי שנעשתה כדי לחייבה."
באשר לקביעת השכר הראוי, הציב בית המשפט בעניין רוזנבלום את הכללים הבאים וביניהם: לא יינתן צו המורה לרשות לשלם את מלוא התמורה החוזית וככלל יש להעדיף אמות מידה אובייקטיביות להערכת שווי העבודה או השירות שנהנית מהם הרשות, ובמקרה בו נותן השירות או מבצע העבודה אינו תם לב לחלוטין, יש לתת ביטוי לחוסר תום לב זה, באמצעות הפחתת הסך בו מוערכים השירות או העבודה באופן אובייקטיבי.
כלומר, מקום בו נכרת הסכם בלתי חוקי בין גוף מוניציפלי וגורם אחר, התוצאה אינה חד משמעית לפיה הצד המתקשר ייצא וידיו על ראשו.
הכרעה:
29. בית משפט קמא קבע כי עיריית אלשאג'ור ביקשה לבצע את העבודות באמצעות המערערת כאשר המשיבה תהווה "צינור" להעברת הכספים ממנהלת הביוב הארצית, שכן עיריית אלשאג'ור ביקשה למצוא כיס עמוק שיישא בעלויותיהן. ודוק, כפי שקבע בית משפט קמא, עבודות אלה לא היו כלולות במכרז. לשם כך "רקחה" עיריית אלשאג'ור תכנית לפיה היא תוציא פקודת שינוי ותדאג לאישורה על ידי מנהלת הביוב הארצית, המשיבה תקבל את תמורת העבודות שלא ביצעה ולא הייתה אחראית עליהן ותעבירה למערערת בניכוי רווח קבלני לו הייתה זכאית.
מנהל המשיבה העיד כי החובה לדאוג להוצאת פקודת שינוי ואישורה מוטל על עיריית אלשאג'ור. המהנדס בכרי מאשר טענה זו בעדותו. המהנדס בכרי אף העיד כי עיריית אלאשאג'ור החלה בהוצאת פקודת שינוי אולם עם פיזורה והעברת הסמכויות בגין השטח נשוא ענייננו למועצת דיר אל - אסד נפל הדבר בין הכיסאות.
כך העיד המהנדס בכרי:
"אני חתמתי על פקודת שינוי. מנהל מח' תשתיות במועצה היה צריך להמשיך מול המנהלה ולא המשיכו באישור פקודת השינוי. אח"כ כבר לא היתה עירייה" (עמ' 32 ש' 25 – 26).
ובהמשך:
"היה לנו תקציב גדול של ביוב והיה הקבלן ג.א. בגלל שהיה שם קו ביוב , הנהלת המועצה ביקשה לתקצב זאת דרך המנהלת. אז ערכנו מסמך כמה צריך לשלם כדי לבצע את העבודות האלו. חתמתי על פקודת שינוי ריקה כדי שימשיכו לטפל. העניין לא טופל כנראה" (עמ' 34 ש' 10 – 12)
ועוד:
"ש. אז למה פנית לג.א.?
ת. כדי לכסות את התקציב. ג.א. היא צינור להעברת הכסף. זה הכל. זה כתוב במפורש." (עמ' 36 סיפא)
30. מכל האמור עולה, כי עיריית אלאשאג'ור הציגה מצג שווא לפיו המערערת תקבל התמורה בגין ביצוע העבודות ממנהלת הביוב הארצית וכי היא תדאג לאישור פקודת השינוי והעברת התמורה.
פעולת עיריית אלשאג'ור עולה כדי רשלנות, הצגת מצג שווא וחוסר תום לב ביחסיה למול המערערת. עיריית אלשאג'ור, ביקשה "להעמיס" את הוצאות העבודות שלא נכללו במכרז על מנהלת הביוב הארצית ולשם כך עשתה שימוש במשיבה שאמורה הייתה לשמש "צינור" להעברת התמורה, בניכוי רווח קבלני. כלומר, הרעיון היה שמנהלת הביוב הארצית תישא בעלויות העבודות ולא עיריית אלשאגו'ר ותוך כדי כך המשיבה תפיק רווח.
עם זאת, יש לזכור את קביעת בית משפט קמא לפיה למערערת ניסיון קודם בכריתת הסכמים למול גופים מוניציפליים והייתה לה הידיעה מהן הדרישות לקיומו של חוזה חוקי מול גוף מוניציפלי.
התמורה לה זכאית המערערת:.
31. בית משפט קמא קבע כי העבודות בוצעו וכי המערערת לא קיבלה תמורה בגין ביצוען.
כמו כן, קבע בית משפט קמא כי קיים פער משמעותי בין שווי העבודות על פי המכתב 157,500 ₪ למול הסכום הנתבע 371,854 ₪.
גם בעניין האמור קביעתו של בית משפט קמא מעוגנת בראיות. המפקח מטעם החברה שפיקחה על עבודות המשיבה העיד כי בדק את חשבונות המערערת באופן חשבונאי בלבד ולא בדק אם בוצעו בפועל ואת היקפן. עם זאת המהנדס בכרי הצהיר בבית משפט קמא כי העבודות בוצעו ותמורתן מגיעה.
על כן, הבסיס לחישוב הינו שווי העבודות בהתאם למכתב וכפי שצוין שם, דהיינו 157,500 ₪. בהינתן העובדה כי חלק מהאשם רובץ גם לפיחתה של המערערת, אשר בהתאם לקביעת בית משפט קמא ידעה מניסיון העבר כיצד יש לפעול למול גופים מוניציפליים, יש להפחית מהסכום האמור כך שהמערערת זכאית לסך של 130,000 ₪ בצירוף מע"מ בגין העבודות שביצעה.
קביעה זו אף מעגנת את מסקנת בית משפט קמא כי על נעמה לשאת בחלק מעלויות העבודה.
מועצת דיר אל – אסד כחליפתה של עיריית אלשאג'ור:
32. בבית משפט קמא טענה מועצת דיר אל - אסד כי אינה חליפתה של עיריית אלאשג'ור. לפנינו לא חזרה מועצת דיר אלאסד על טענה זו. לא זו אף זו, עיון בסעיף 6 לצו הרשויות המקומיות (ביטול איחוד המועצות המקומיות מג'ד אל כרום, דיר אלאסד ובענה), תש"ע – 2009 מעלה כי מועצת דיר אל - אסד היא חליפתה של עיריית אלשאג'ור לגבי השטח שכעת הינו בתחומה.
על כן, אציע לחברי לקבוע כך:
33. הערעור נגד המשיבה יידחה. המערערת לא פעלה כקבלן משנה של המשיבה אשר אף לא קיבלה את תמורת העבודות ממנהלת הביוב הארצית. המשיבה לא הפרה כל חובה כלפי המערערת. עם זאת, אציע כי כל צד יישא בהוצאותיו שכן המשיבה ביקשה באמצעות המכתב לקבל רווח קבלני לא לה.
34. הערעור נגד מועצת דיר אל - אסד יתקבל באופן חלקי: המועצה תשלם למערערת סך של 130,000 בצירוף מע"מ. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל. כמו כן, תשלם מועצת דיר אל - אסד למערערת את הוצאות המשפט בערכאתנו בצירוף שכ"ט בשיעור של 15,000 ₪ (כולל מע"מ).
איל באומגרט - שופט
השופט יצחק כהן
1. קראתי חוות דעתו של חברי המלומד, כב' השופט מר א' באומגרט, ועם כל הכבוד, דעתי שונה מדעתו.
2. אחד מתושבי דיר אל-אסד, מוחמד נעמה שמו, ביצע עבודות במקרקעין שבהחזקתו, והעבודות שביצע גרמו לקריסת קרקע ולגילוי קו ביוב שהיה טמון בקרקע. לטענת המשיבה 2, היא הרשות המקומית, המצב שנוצר סיכן את תושבי האזור, ועל כן היה צורך לבצע תיקון דחוף. לא זו בלבד, אלא שהעבודות שהיה צורך לבצע, כללו סלילת דרך בתוואי שהוסכם עליו בין הרשות המקומית והתושב שגרם את הנזק.
3. אם הרשות המקומית הייתה ממלאת את תפקידה כראוי, כי אז הייתה דואגת לבצע את התיקון באופן מיידי, ולאחר מכן פונה למצות את הדין עם מי שלהשקפתה גרם את הנזק. ואולם, לא כך נהגה הרשות המקומית. כיוון שבקרקע שקרסה היה טמון צינור ביוב, ומכיוון שבאותה עת המשיבה מס' 1 ביצעה עבודות במסגרת פרוייקט ביוב, שמומן על ידי מינהלת הביוב הארצית, ביקשה הרשות המקומית להעמיס את עלות תיקון הנזק שנגרם, לרבות סלילת הדרך, על מינהלת הביוב הארצית. כך נולד המסמך מתאריך 12.1.2009, עליו מבקשת המערערת לבסס את טענותיה. מסמך זה, שהרשות המקומית הפנתה למשיבה מס' 1, הוא כביכול הזמנת עבודה מאת המשיבה מס' 1, ובו לכאורה מוצגת המערערת כקבלן משנה של המשיבה מס' 1. במסמך זה הוסכם, שעלות ביצוע העבודות מגיעה כדי הסך 157,500 ₪, וכי מסכום זה מאושר למשיבה מס' 1 לקבל "רווח קבלני" בשיעור 17%. מנהל המשיבה מס' 1 לעומת זאת אישר, לצד חתימתו: "אני מאשר. התשלום בפועל יבוצע שוטף 60 מיום אישור החשבון במנהלת הביוב".
4. העמסת עלות העבודות על מינהלת הביוב הארצית הייתה כרוכה בעריכת "פקודת שינוי" מתאימה, שהרשות המקומית הייתה אמורה להעביר לאישורה של מינהלת הביוב הארצית. פקודת שינויים לא נערכה, וממילא לא הועברה לאישור מינהלת הביוב הארצית. על כן, המשיבה מס' 1 כלל לא יכלה לכלול את העבודה נשוא התביעה בחשבון שהגישה למינהלת הביוב הארצית.
יתרה מזאת, לפני בית משפט קמא העיד נציג החברה שפיקחה על עבודות פרוייקט הביוב מטעם מינהלת הביוב הארצית, שאישר שהעבודות נשוא התביעה כלל לא נכללו בגבולות הפרוייקט שבוצע אותה עם מטעם מינהלת הביוב הארצית. על כן, יש יסוד סביר להניח, שאף אם הייתה נערכת פקודת שינויים, מינהלת הביוב הארצית לא הייתה מאשרת אותה. אף מהנדס הרשות המקומית העיד, כי מי שהיה חייב לשאת בעלות השבת המצב לקדמותו היה התושב שגרם לקריסת הקרקע. גם היועץ המשפטי של הרשות המקומית העיד, ואף הוא סבר שמי שהיה חייב לשאת בתשלום הנזק היה התושב שגרם אותו, כיוון שהוא זה שקיבל את השירות.
5. בסופו של דבר נוצר מצב, שהמערערת, אשר ביצעה את העבודה - לגביה הוסכם בתחילה כי עלותה 157,500 ₪, והגישה למשיבות חשבון בסכום של 371,854 ₪ - עומדת מול שוקת שבורה. מן הצד האחד, המשיבה מס' 1 מסרבת לשלם לה, שהרי המשיבה מס' 1 לא הזמינה ממנה כל עבודה, וכל הכוונה הייתה שתשתמש צינור להעברת הכסף שיתקבל ממינהלת הביוב הארצית, תוך נטילת עמלה בשיעור 17%. הרשות המקומית אף היא מסרבת לשלם, וטענתה העיקרית היא, שמסמכי ההתקשרות עם המערערת לא נחתמו כדין על ידי נציגי הרשות המקומית (ראש הרשות, הגזבר והחשב המלווה) כנדרש בסעיף 203(א) לפקודת העיריות, אשר צוטט על ידי חברי, כב' השופט באומגרט.
6. החטא העיקרי הוא חטאה של הרשות המקומית, והוא בא לידי ביטוי בכך שהרשות הזמינה כביכול עבודה מאת המערערת וניסתה להעמיס את עלותה על מינהלת פרוייקט הביוב נהארצי. בדין קבע בית המשפט קמא, כי המשיבה מס' 1 לא הזמינה מאת המערערת דבר, ולא התחייבה לשלם לה דבר. המשיבה מס' 1 התחייבה, שאם יתקבל תשלום עבודר העבודות שביצעה המערערת, ממינהלת הביוב הארצית, היא תעביר את התשלום למערערת בניכוי 17%. כיוון שהתשלום לא התקבל ממינהלת הביוב הארצית, ממילא אין למשיבה מס' 1, ששימשה כצינור להעברת הכסף, מה להעביר בצינורותיה.
על כן, כמו בית משפט קמא, וחברי כב' השופט באומגרט, אף אני סבור שאין להטיל על המשיבה מס' 1 חיוב כלשהו.
7. נותר עתה לבחון את מערכת היחסים בין המערערת והרשות המקומית.
לכאורה המערערת נפלה בפח, ולאחר שביצעה עבודה שהוזמנה ממנה על ידי מהנדס העיר, הרשות המקומית מסרבת לשלם לה את שכרה. ואולם, עם כל האהדה לעניינה של המערערת, אני סבור שקצרה ידנו מלהושיעה.