12. דברים אלו מוליכים אותנו הישר לעניין לו אנו נדרשים בנדון והוא האם ניתן להקדים את מתן צו ההורות הפסיקתי עוד קודם ללידת הקטין ולתת הצו עוד בהיותו בשלב העוברי על מנת שתחולתו תותלה ותותנה בלידה עצמה, היינו תחולתו תהא מעת הלידה בלבד ובלבד שאכן יוולד ילוד חי.
אנו סבורים כי יש להשיב לשאלות אלו בשלילה.
13. כפי שהובהר לעיל, אנו סבורים כי צו ההורות הפסיקתי בעניינם של זוגות חד מיניים הוא צו מכונן וככזה תחולתו על דרך הכלל היא מעת הינתנו ואילך, מעת שכך פשוט וברור כי אין מקום ליתן צו שכזה קודם להולדתו של הקטין ואין מקום להידרש ולדון כלל בבקשה שכזו קודם להולדתו. אומנם בעניין סול קבענו כי נוכח מיוחדותו של הצו וחשיבותו לקטין ולתא המשפחתי בכללותו ראוי ליתן בידי בית המשפט את הסמכות ושיקול הדעת להקדמת תחולתו ואולם זאת לכל המוקדם למועד הלידה עצמה אך בוודאי שלא קודם לכך ובוודאי שאין להידרש לכך קודם למועד הלידה בדיוק כשם שאיננו נדרשים למזונותיו של קטין שטרם נולד ותביעה שתוגש לעניין זה על מנת שבית המשפט יפסוק את מזונותיו מעת הולדתו ואילך – תדחה על הסף.
קיומו של הליך דיוני משפטי בעניינו של קטין שטרם נולד יש בה להביא לזילות ההליך. בית המשפט אינו יכול באמת לבדוק טובתו של קטין שטרם בא לעולם ודומה כי תפקידו במסגרת הליך בו נבדקת הורותו האפשרית של המבקש קודם שנולד הקטין יהא במתן חותמת המאשרת את הבקשה מבלי שניתן היה לבדוק ולברר הדברים עד תומם. לא זו מידת הזהירות הראויה בבחינת הורותו של הורה שאינו ההורה הביולוגי לקטין. ככלות הכל, היתרון הבולט בצו ההורות הפסיקתי הוא יכולתו של בית המשפט לנהל הליך שיפוטי מסודר ומובנה תוך שמיעת טענות הצדדים ועמידתו על שמירת זכויות הצדדים כולם , לרבות ובעיקר בחינת טובת הקטין עצמו ושמירת זכויותיו העתידיות, עניין שאינו מעשי בשלב הקודם ללידתו.
מכל מקום, ועל מנת שלא ימצאו ההורים והקטין ניזוקים מתוצאותיו של הניתוח המשפטי בו הארכנו לעיל, ברי כי באם יתעורר צורך דחוף או מיוחד למתן הצו מעת הלידה ניתן יהא לפנות לבית המשפט המוסמך לצורך קבלת צו שכזה ובית המשפט במסגרת סמכותו אף יהא רשאי ליתן סעדים זמניים, דוגמת סעד המתיר לבת הזוג הלא ביולוגית לחתום על מסמכים רפואיים ואחרים הנוגעים לילוד, ואולם ככלל בקשה למתן צו מכונן עוד קודם ללידת הקטין חורגת מסמכותו של בית המשפט.
14. זאת ועוד, על פי הוראת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות אין לעובר כשרות משפטית לזכויות ולחובות (א' שוחטמן, דרישת ההסכמה המודעת משפטים כט , תשנ"ט, עמ' 769; י. אנגלרד, חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב- 1962 (1995) עמ' 32). מתוך שכך נמנעו בתי המשפט ממתן זכויות לעובר קודם היוולדו, כך, כדוגמה וכפי שציינו לעיל, לא נפסקו מזונות לעובר (ה"מ 249/98 פלוני נ. אלמוני (1998); ט. שטרסברג-כהן, מעמד העובר במשפט הישראלי רפואה ומשפט, גליון 28, מאי 2003; ש. שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה – 1965, כרך א, עמ' 52).
בדומה, כעולה מהוראת סע' 14 לחוק הכשרות והאפוטרופסות, הורי העובר אינם אפוטרופוסיו על פי דין מעת הורתו אלא מעת היוולדו בלבד (ב"ש (חי) 290/78 חנה כהן נ. דניאל אוחנה [פורסם בנבו] (1979).