33. יצוין כי בשלב החקירות הסתבר שביום בו התקיימה הפגישה, דיווחה עו"ד קוק למנהליה בכתב, במעין סיכום פגישה, כי נפגשה עם מר לוי וכי הוא הסכים לבטל את ההסכם (עמ' 197 ש' 11 – עמ' 198 ש' 1; עמ' 230 3-1). העדה אמרה כי הדוא"ל נמצא ברשותה וברשות עורכי הדין (עמ' 198 ש' 5-4) וכי הייתה בטוחה שהוא צורף (עמ' 199 ש' 7-5). מסמך כזה לא גולה ולא הוגש הגם שמדובר במסמך המשקף לכאורה את גרסתה של עו"ד קוק מזמן אמת.
כידוע, "הלכה ותיקה עמנו כי הימנעות מהבאת ראיה בהעדר הסבר אמין וסביר, פועלת לחובתו של הנמנע, ומקימה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, שאילו הובאה אותה ראיה הייתה פועלת לחובתו של הנמנע" (ע"א 9555/10 הופמן נ' יפה (15.7.2013) סע' 34 ואסמכתאות הנזכרות שם). גם אם לא נדרש לחזקה ראייתית זו, בהעדר המסמך בו דיווחה עו"ד קוק על הפגישה, נעדרת ראייה כתובה מזמן אמת שיכולה הייתה לכאורה לתמוך בגרסתה.
34. מספר הערות:
א. התובעת השקיעה כספים לא מבוטלים בהתאמת המושכר לצרכיה של ניו פארם והיה בידיה הסכם שנחתם לאחר מגעים שנוהלו מהלך תקופה ארוכה ושוויו הכספי רב. בנסיבות כאלה, ויתור בנקל וללא דרישה בעניין השקעות שבוצעו בשטח , אינו מהלך מסתבר. כאשר עומתה עם קושי זה, הביעה עו"ד קוק השערה כי במועד הפגישה היה מר לוי בטוח שרשת "סופרפארם" תכנס לנכס במקומה של ניו פארם, כי מטעם זה היה "קל" בוויתור על ההתקשרות וכי בהמשך הסתבר למר לוי שסופרפארם אינה נכונה להיכנס כשוכרת ואז שינה עמדתו (עמ' 228 ש' 14-3). כפי שאישרה העדה, אין מדובר אלא בהערכה שלה ואין ראיה לגבות את הדבר (עמ' 228 ש' 22). ב"כ הנתבעת אף לא העלה את ההערכה בעניין סופר פארם בפני מר לוי בעת חקירתו (שקדמה לחקירת עו"ד קוק). אין להשערה זו משקל.
ב. לשיטת ניו פארם עצמה, מדובר בנכס מסחרי המשמש בעיקרו למשכנה של שירותי בריאות כללית להבדיל מקניון מסחרי רגיל, ויש מקום לפעילות אחרת רק בקומת הכניסה. התובעת אמנם מתכננת בעתיד בנייה בשטח סמוך, אך במועד הרלוונטי להשכרה, בנייה זו טרם בוצעה (עמ' 71 ש' 13-3). השטח המושכר הוא ניכר (כ-600 מ"ר). התובעת הצהירה כי לא עלה בידה להשכיר את הנכס לשוכרים אחרים מהלך תקופה ארוכה וכי רק לאחר שהוכנסו שינויים והתאמות, תוך השקעת משאבים נוספים, הושכר השטח ב"מקטעים" (ר' גם להלן). נתון זה אינו תומך בסבירות הטענה של ויתור בנקל של התובעת על הסכם חתום.
ג. לא ברור מדוע עו"ד קוק, לפי שיטתה-היא לגבי תוכנה של הפגישה, לא מיהרה להכות על הברזל בעודו חם ולא הוציאה מיידית למר לוי מכתב ובו פרטי הפגישה וההסכמה לגבי ביטול ההסכם. מכתב נשלח רק לאחר שבוע. הטענה כי המתינה לכך שמר לוי יחזור אליה לגבי סכומים אותם הוא מבקש לגבי השתתפות בשכר טרחת עורך הדין, מעלה תהיה.
ד. כדי לנהוג כבית הילל, לא אשלול את האפשרות של חוסר הבנה בין הצדדים לגבי תוכנה של הפגישה, כאשר כל צד הבין את הדברים בדרך הנוחה לו (מעין רשומון ); כמו גם שכנוע עצמי של הצדדים בגרסתם במהלך השנים שחלפו, כך שתהא אשר תהא המציאות בזמן אמת, כל אחד מהם משוכנע כיום שהפגישה התקיימה באופן בו הוא מתאר אותה.
35. סיכומה של נקודה זו – על הנתבעת מוטל הנטל לשכנע כי למרות העדר מסמך כתוב לגבי הסכמה לביטול ההסכם ולמרות הוראה חוזית ברורה לגבי העדר תוקף לשינויים שאינם כתובים וממוסמכים, התגבשה הסכמה מחייבת לביטולו של הסכם השכירות. מדובר בנטל של ממש, אשר לא הורם. לא שוכנעתי כי בפגישה מיום 9.10.2011 גובשה הסכמה מחייבת לביטולו של הסכם השכירות באופן המזכה את הנתבעת שלא ליטול את החזקה במושכר ולא לשלם דמי שכירות או כל תשלום אחר.
לנוכח מסקנה זו יש לבחון האם יש לניו פארם זכות לבטל את ההסכם לנוכח הקמת בית מרקחת ע"י הכללית.
עילה לביטולו של הסכם השכירות לנוכח הקמת בית מרקחת ע"י הכללית?
36. ניו פארם טוענת כי קמה לה זכות לבטל את הסכם השכירות בנסיבות בהן הסתבר כי הכללית עומדת לפתוח בנכס בית מרקחת.
בפתח העיון בסוגיה זו יובאו מספר סעיפים רלוונטיים מתוך הסכם השכירות.
סעיפים מתוך הסכם השכירות
37. סעיף 6 להסכם נוגע למטרת השכירות. בנספח התנאים המיוחדים מפורטת המטרה בפיסקה המתחילה במשפט: "מטרת השכירות הינה חנות דראגסטור מרשת ניו-פארם כולל בית מרקחת ויימכרו בה, בין השאר, מוצרי טואלטיקה, מוצרי טבע, קוסמטיקה, .....".
סעיף 6.6 לחלק הכללי להסכם כולל בין השאר הצהרה של השוכר לפיה לא הוענקה או הובטחה לו כל בלעדיות בקשר למושכר ולעסק שיתנהל בו וכי המשכיר יכול להשכיר שטחים לעסקים מקבילים וזהים. בחלק זה הוכנסו שינויים בנספח התנאים המיוחדים, ונוסחו לאחר השינויים הוא כדלקמן:
"כן מצהיר השוכר כי לא הוענקה לו ולא הובטחה לו כל ייחודיות ו/או בלעדיות כאמור בקשר למושכר ולעסק שיתנהל בו למעט לעסק הכולל בית מרקחת או בית מרקחת לגביהם תנתן בלעדיות לשוכר וכי הוא מוותר על כל טענה ו/או תביעה בכל הקשור בכך .
יובהר כי בכל מקרה פעילותה של קופת החולים הכללית שהסכם עמה קיים במועד חתימת הסכם זה לא תוגבל ו/או תימנע בקשר לייחודיות ו/או לבלעדיות שמוענקת לשוכר בסעיף זה.
בכפוף לזכות קופת חולים כללית כאמור לעיל, מוסכם כי המשכיר לא ינהל בין בעצמו ובין באמצעות צדדים שלישיים, ולא יאפשר לצד שלישי כלשהו, וימנע מצד שלישי כלשהו; בין במישרין ובין בעקיפין פתיחת חנות מסוג פארם דוגמת רשת השוכר, ו/או בית מרקחת, וזאת הן בתחום המקרקעין והן בכל מקרקעין סמוכים אשר בהם ייבנו על ידי המשכירה או עבורו שטחי מסחר. יובהר כי התחייבותה זו של המשכירה תהא כפופה, ככל שיהיה צורך בכך, לאישורו של הממונה להגבלים עסקיים."
38. סעיף 14 להסכם נושא את הכותרת "הפעילות העסקית במתחם ובמושכר". הסעיף כולל הוראות כלליות נטולות מספור ולאחריהן מספר הוראות מישנה ממוספרות.
לצרכינו די להדרש למספר תוספות לסעיף 14 כפי שצוינו בנספח התנאים המיוחדים, וזו לשונן:
"ידוע לשוכר כי שירותי בריאות כללית שכרה ו/או תשכור שטחים במתחם לשם מתן שירותי בריאות, ניהול והפעלת מרפאה לרבות הפעלת חדר תרופות פנימי.
מוסכם בין הצדדים כי, על אף כל הוראה אחרת בהסכם השכירות, אם וככל שעד למועד פתיחת המושכר בלבד לא יהיה בין המשכירה לבין קופת חולים כללית הסכם לפיו יפעל במקרקעין סניף של קופת חולים כללית, כי אז תעמוד לשוכר הזכות לבטל הסכם זה באמצעות הודעה בכתב למשכירה, וזאת מבלי שלמשכירה תהיה כל טענה או תביעה כלפי השוכר. המשכירה תודיע לשוכר בהקדם האפשרי על ביטול או הפסקת או העדר הסכם בינה לבין קופת חולים כללית כאמור ובכל מקרה קודם למועד מסירת הנכס לשוכר לצורך ביצוע עבודות ההתאמה במושכר. מובהר כי השוכר יהיה מחוייב לפתוח את המושכר אך ורק במועד בו קופת חולים תפתח ותפעיל את הסניף שלה בבניין."
39. סעיפים 33.3-33.1 להסכם קובעים:
"33.1 חוזה זה והנספחים לו מגבש ומבטא את מערכת היחסים הזכויות והחובות שבין המשכיר ובין השוכר באופן בלעדי ומוחלט.
33.2 עם חתימתו של חוזה זה המהווה את החוזה השלם והמחייב בין הצדדים, בטלים ומבוטלים כל חוזה ו/או זכרון דברים ו/או הסכמה ו/או הצהרה ו/או פרוספקט ו/או הבטחה ו/או פרסום אשר נעשו, אם נעשו, על ידי המשכיר או נציגיו או מי מטעמו, והמשכיר לא יהא מחויב בגין איזה מאלה.
33.3 הצדדים מצהירים בזאת כי הגיעו לידי חוזה זה לאחר חקירה ובדיקה וכי שום צד לא הסתמך על שום מידע אלא זה המובא במפורש בחוזה זה."
עמדת ניו פארם – כללי
40. בכתב ההגנה טענה ניו פארם כי התקשרותה בהסכם השכירות התבססה על מצגים מפורשים של התובעת לפיהם צפוי לפעול בנכס מרכז רפואי של הכללית ולא יפתח בית מרקחת אחר בנכס וכי מטעם זה נוסח סעיף 14 להסכם כפי שנוסח. נטען כי התובעת ידעה שניו פארם לא תתקשר במצב אחר בהסכם ולכן שבה והצהירה בפניה כי הכללית לא תפתח בית מרקחת אלא חדר תרופות פנימי.
מוסיפה ניו פארם וטוענת כי נחרדה לגלות בדיעבד שהתובעת הטעתה אותה, כי היה ידוע לתובעת היטב כל העת שהכללית מתכוונת לפתוח בית מרקחת אולם היא "לא עמדה בפיתוי" לגייס את ניו פארם כשוכרת ולכן הציגה לפניה עובדות שאינן אמת (סע' 55 לכתב ההגנה).
בשלב הסיכומים דומה כי הטיעון מרוכך קמעא (אף שנכלל טיעון לגבי מצג שווא ביודעין). ניו פארם טוענת כי ניתנו מצגים שלא יפתח בית מרקחת של הכללית, המצגים היוו בסיס להסכם ומשהסתבר כי אינם נכונים, ניתן לבטלו. ניתן דגש לטענות של טעות משותפת ושל סיכול תכלית ההסכם.
שאלת המצגים
41. סעיף 6.6 להסכם, אשר מעניק לניו פארם בלעדיות לגבי עסק של בית מרקחת, מחריג במפורש ובמוצהר את הכללית. נקבע כי הבלעדיות להפעלת בית מרקחת אינה מגבילה את הכללית ("בכל מקרה פעילותה של קופת החולים הכללית שהסכם עמה קיים במועד חתימת הסכם זה לא תוגבל ו/או תימנע בקשר לייחודיות ו/או לבלעדיות שמוענקת לשוכר בסעיף זה") והדבר מצוין בהמשך פעם נוספת ("בכפוף לזכות קופת חולים כללית כאמור לעיל").
כלומר, סעיף 6.6 להסכם אינו כולל את המצג הנטען, ואף להיפך – הסעיף כולל מצג הפוך ומפורש לפיו אין על הכללית מגבלה וכי הבלעדיות לגבי פתיחת בית מרקחת אינה מתייחסת לכללית, וזו אינה מוגבלת בה.
42. ניו פארם מצדה מפנה אל רישא סעיף 14, שם נכתב כי "ידוע לשוכר כי שירותי בריאות כללית שכרה ו/או תשכור שטחים במתחם לשם מתן שירותי בריאות, ניהול והפעלת מרפאה לרבות הפעלת חדר תרופות פנימי".
סעיף 14 אכן אינו מזכיר בית מרקחת ואינו מציין כי הכללית שוכרת שטחים לשם הפעלת בית מרקחת. הסעיף אף מזכיר כוונה של הכללית להפעיל חדר תרופות פנימי. אולם הסעיף אינו קונקלוסיבי ואינו קובע זכויות או חובות ובוודאי לא של צדדים שלישיים. הסעיף אינו מצהיר שלא יפתח בית מרקחת. כמו כן, ניסוחו של הסעיף אינו מגביל את ההצהרה הפוזיטיבית לכך שהכללית תפעיל חדר תרופות פנימי בלבד; נעשה שימוש במונח "לרבות". טענת ניו פארם כי סעיף 14 מעגן את המצג לפיו בכוונת הכללית לפתוח "אך ורק" חדר תרופות פנימי (סע' 36 לסיכומים), אינה מעוגנת בסעיף ואינה מתיישבת עמו.
43. שני הצדדים טוענים כי אין לנתק בין סעיף 6.6 לבין סעיף 14 להסכם. כל אחד סובר כי טענה כזו תומכת בעמדתו.
כפי שראינו, סעיף 6.6 קובע במפורש ובמוצהר שהבלעדיות שהוענקה לניו פארם בעניין הפעלת בית מרקחת אינה חלה על שירותי בריאות כללית. נכתב בסעיף ברחל בתך הקטנה, כי הכללית אינה מוגבלת בפעילותה בעניין זה. הניסוח שבסעיף 14 אינו משנה הצהרה פוזיטיבית ומפורשת כמו זו שבסעיף 6.6. יתכן כי בשלב כזה או בשלב אחר סבר מי מהצדדים שהכללית אכן תפעיל במקום חדר תרופות פנימי בלבד . אך בכל מקרה, ההסכם אינו מתחייב בעניין זה, אינו משמש מצג לכך ומותיר על הפרק את האפשרות שהכללית תפעיל בית מרקחת.
44. יתר על כן, ניו פארם אישרה שבשלב המשא והמתן היה ידוע לה כי ההסכם שבין התובעת לבין הכללית אינו מגביל את הכללית וכי זו אינה מנועה מפתיחת בית מרקחת בנכס (עמ' 141 ש' 14-10; עמ' 161 ש' 20 – עמ' 162 ש' 1; עמ' 173 ש' 19-18). כמו כן, ניו פארם ידעה שהתובעת לא רשאית הייתה להתחייב כי לא יפתח בית מרקחת כאמור (סע' 33 לסיכומיה).
45. ניו פארם טוענת כי היו מבחינתה שני עניינים מהותיים להתקשרות: עצם הפעלת מרכז רפואי של הכללית בנכס ואי פתיחת בית מרקחת אחר בנכס.
46. אין חולק כי עצם קיומה של הכללית בנכס, על תנועת הלקוחות הנגרמת מכך, היווה נקודת מוצא עליה נשענה ניו פארם בהחלטתה להתקשר בהסכם. הדבר נתמך בראיות וגם בא לידי ביטוי בהסכם, שם נקבע כי ניו פארם חייבת לפתוח את הסניף "אך ורק במועד בו קופת חולים תפתח ותפעיל את הסניף שלה בבניין" וכן כי אם לא יפעל סניף של הכללית בנכס, תהא לניו פארם זכות לביטול ההסכם מבלי שתהא לתובעת טענה.
47. אשר לסוגיית קיומו או היעדרו של בית מרקחת – ניתן למצוא טעם בטענה כי דובר בסוגיה שהייתה חשובה לניו פארם והיוותה שיקול בהערכתה את כדאיות ההתקשרות. בפרט כך כאשר אין בנכס עסקים נוספים פרט למרפאה של הכללית, היינו – לא מדובר בקניון אשר עוברים בו אנשים לצרכים אחרים.
בטיוטת מסמך עקרונות שניסחה גב' מזרחי ואותו העבירה אל מר לוי בחודש אוגוסט 2009, נכתב בסעיף הראשון, בין השאר, כי הכללית לא תפתח בית מרקחת בנכס.
אלא מאי? מר לוי מחק סעיף זה ולא הסכים לו. הוא מחק גם סעיף בשלהי אותה טיוטה בו נכתב כי ההסכמה בין הצדדים כפופה לתנאים שבסעיף הראשון, לרבות בעניין העדרו של בית מרקחת.
48. הווה אומר, ניו פארם הביעה עמדתה מלכתחילה בעניין חשיבות נושא בית המרקחת והתובעת הבהירה מלכתחילה כי אינה יכולה להתחייב לכך. בין אם מר לוי אמר לגב' מזרחי קודם לכן שצפוי לקום חדר תרופות בלבד (כפי שטוענת הנתבעת תוך הפנייה לנספח ב' לתצהיר גב' מזרחי) ובין אם לא אמר זאת, כאשר עלו דרישות הנתבעת בעניין זה על הכתב, הן נדחו מפורשות.
49. ניו פארם מצאה לנכון לחתום על מסמך העקרונות לאחר מחיקת הסעיפים לגבי בית מרקחת ומבלי שאלה מהווים מחויבות.
50. גב' מזרחי העידה כי מסמך העקרונות נחתם במתכונתו (המחוקה) משום שמר לוי הציע שהצדדים ידרשו לכך בשלב מאוחר יותר, תחילה דובר על הנושאים העסקיים (דמי השכירות וכו') (עמ' 157 ש' 21 – עמ' 158 ש' 4) והדבר היה מקובל עליה. יתכן שכך, אולם לענייננו ניתן לראות כי בסופו של דבר, התובעת לא הסכימה להצהיר ולהתחייב באופן שהנתבעת חפצה בו.