51. לא רק במסמך העקרונות אין מצג לגבי העדרו של בית מרקחת. כפי שראינו – מצג כזה לא נכלל גם בהסכם המפורט שנחתם בהמשך. נכלל בו מצג הפוך. האמירה שבסעיף 14 להסכם אינה מהווה מצג הגובר על ההצהרה המפורשת לסתור. עו"ד נפתלי, שהיה מעורב במשא ומתן מטעמה של התובעת, הדגיש בתצהירו ובחקירתו כי הנושא עלה על הפרק וכי בכל הנוגע לאפשרות קיומו של בית מרקחת, סרבה התובעת להעניק לנתבעת את הבלעדיות בה חפצה למול שירותי בריאות כללית, אותה גם לא יכולה הייתה לתת.
52. ניו פארם טוענת כי סעיף 14 מהווה "גשר" על פני הפער שבין חוסר יכולתה של התובעת להתחייב לכך שהכללית לא תפתח בית מרקחת לבין "ידיעת" התובעת שאין בכוונת הכללית לפתוח בית מרקחת. טענה כזו אינה יכולה לסייע. ניו פארם ידעה שהתובעת אינה רשאית ואינה מוכנה להתחייב לכך. ראינו שההסכם אינו כולל מצג כזה ואף כולל מצג הפוך.
לא נעלם מעיני כי בטיוטות ההסכם, בנוסח קודם של סע' 14 היה כתוב שהכללית מתכננת להקים "בית מרקחת פנימי" וכי נוסח זה שונה לאחר מכן ל"חדר תרופות פנימי". יתכן, כעולה מהעדויות, שנציגי ניו פארם סברו כי באופן זה יהיה קל יותר לקבל את אישור ההנהלה להסכם והתובעת לא התנגדה כאשר ידעה שניסוח ההסכם כולל הצהרה מפורשת בעניין העדר ההגבלה על הכללית ואף סע' 14 עצמו כולל את המונח "לרבות" (עמ' 50 ש' 24 – עמ' 52 ש' 8, עמ' 53 ש' 8-6). אף יתכן, כנזכר, ששני הצדדים סברו אותה עת כי אכן זו כוונתה של הכללית (פתיחת חדר תרופות פנימי). אולם, לפי החומר הראייתי, התובעת לא הייתה נכונה להתחייב לכך ולראות בכך תכלית עליה מתבסס עצם קיומו של ההסכם.
53. בתכתובת שקדמה לחתימת ההסכם, אף הדגיש בא כוחה של התובעת את חוסר נכונותה של התובעת להתחייב למצג כלשהוא מעבר לאשר כתוב בהסכם וכי זוהי בחירתה של הנתבעת אם להתקשר באורח זה אם לאו.
בעקבות דוא"ל של גב' מזרחי בו נכתב – בהקשר השטח שהושכר לכללית – כי גב' מזרחי אישרה את החוזה לחתימות אצל הנתבעת על סמך מצג שהוצג בעניין הכללית, כתב עו"ד נפתלי הדברים המפורשים הבאים:
"הניסיון להכניס למרשתי הצהרות באמצעות המייל לא יצלח.
החוזה יחתם רק על סמך הצהרות מרשתי בהסכם השכירות ולא מעבר לכך.
אם הצהרות אלה אינן מספיקות לכם, אל תחתמו. מרשתי אינה מתחייבת בכל הקשור להסכם שיש לה מול קופת חולים כללית מעבר לאמור בטיוטת הסכם השכירות איתכם."
דוא"ל מיום 31.3.2010, מוצג ת/1.
אין הסתייגות של ניו פארם בדוא"ל חוזר או בכלל.
54. גב' מזרחי הייתה סבורה כי ענין אי פתיחת בית מרקחת הוא תנאי מתלה בהסכם (עמ' 137 ש' 10-5), אולם לא יכולה הייתה להצביע על תנאי כזה (עמ' 138 ש' 8-6). כאשר הוצב לפניה סעיף 14, סברה העדה תחילה כי זה איננו הסעיף אליו היא כיוונה ואף ציינה כי אין מדובר בתנאי מתלה (עמ' 137 ש' 16; עמ' 139 ש' 21-12). אין לתמוה על סברתה זו, שכן סעיף 14 אכן אינו קובע תנאי מתלה מהסוג הנטען.
לאחר שהסתבר לעדה שאין סעיף רלוונטי אחר, היא טענה כי מדובר בסעיף חשוב (עמ' 137 ש' 23-18; עמ' 140 ש' 10-1), ובמקביל אישרה כי הופתעה לשמוע שאין תנאי מתלה (עמ' 140 ש' 16-11).
55. הרושם שהתקבל מהראיות בא לידי ביטוי בשלב מסוים בדיון, במהלך עדותה של גב' מזרחי כדלקמן:
"ת: הסביר לי אברהם לוי, תראי אירית, לשנינו יש אינטרס משותף שאת תהיי במקום הזה ולך כמובן כי אני נותן לך כאן קהל שבוי. לא יהיה במקום הזה בית מרקחת. ולי אני אברהם לוי יש לי בעיה כי אני כבר חתום עם קופ"ח כללית, ובחוזה שאני חתמתי איתם לא מנעתי מהם לפתוח בית מרקחת. אני חתמתי הרי על החוזה, אז אני לא יכול. הוא אומר לי, אם אני אכתוב בחוזה אצלכם שלא ייפתח בית מרקחת, אני עלול לחטוף תביעה מקופ"ח כללית.
ש: ולכן הוא לא נתן לך התחייבות שהוא לא ייפתח בית מרקחת.
ת: אז אני שוב אומרת, לאורך כל הדרך הייתה התחייבות, והוא נתן לי התחייבות, וההתחייבות הזאת עוגנה בסעיף 14. ואם אברהם לוי לשאלתך, ובדיוק בצורה שאתה שואל, היה חושב שהוא ישים שם בית מרקחת, הוא לא היה מנסח את סעיף 14.
כב' השופטת: אני אשאל את גבירתי בלשון מאוד פשוטה. העניין הזה כולו היה בעצם: יהיה בסדר, נסתדר? ...אמרה גבירתי, אמר לה מר לוי, אני לא יכול לכתוב את זה בהסכם כי אני לא הגבלתי אותם,
העדה: נכון.
כב' השופטת: אז מה זה היה? נסתדר? יהיה בסדר? איך שהוא נמצא לזה מוצא?
העדה: אז זה היה, תסמכי עליי. אני אגיע איתם להסכמה. ואמרתי, איך אני יכולה לסמוך על דבר שבעצם זה באמת דיבורים? הוא אמר לי, אנחנו נעגן את זה בחוזה, ובסעיף 14 כתבנו שיהיה חדר תרופות פנימי. אם אברהם לוי היה יודע שלא יכול להגיע להסכם זה עם קופ"ח, אז הוא היה מתעקש שיהיה כתוב בית מרקחת. והוא לא היה [נותן] למילה חדר תרופות פנימי להשתרבב בדרך זאת או אחרת. אמרתי מלכתחילה שהעסקה מורכבת, ידעתי שאנחנו לא נפתח חנות ניו פארם אם לא יהיה שם מרכז רפואי, ואם יהיה שם בית מרקחת, זה ידעתי. אומר לי עו"ד איל רוזובסקי שזה לא כתוב בחוזה. אני לא כאן באמת בשביל עכשיו לעבור על כל קטע בחוזה, אבל זה באמת היה התנאי, וזה גם תנאי הגיוני, עסקי. הוא לא הגיע משום מקום.
...
כב' השופטת: ...גבירתי מפנה אותנו לסעיף 14, ותניח גבירתי שאין שום דבר אחר... שאין תנאי מתלה אחר שאומר שהמילה בית מרקחת אכן לא נזכרת וכן הלאה. האם, אני שואלת את גבירתי כמו ששאלתי אותה קודם, אבל במילה אחרת. קודם אמרתי, יהיה בסדר. אז אני אומרת עכשיו - סמוך. גבירתי אמרה,
העדה: לא, אבל זה גם נתמך. זה נתמך כאן בסעיף 14. כן כתוב,
כב' השופטת: נעשה את זה במילים קצת עמומות, ונקווה שזה יעבור?
העדה: זה לא במילים עמומות. אמרתי, אם חלילה יקרה משהו, ובסופו של דבר הוא לא יעמוד בהתחייבות שלו שייפתח שם רק בית מרקחת. אם הוא לא יעמוד בהתחייבות שלו מולנו שייפתח שם רק חדר תרופות, אז אנחנו פשוט לא נפתח את החנות שם.
כב' השופטת: שוב, למה לא כתוב שם שלא יהיה בית מרקחת, למה זה לא כתוב בהסכם?
העדה: אז אני אומרת, הוא אמר והסביר, אני לא יכול לכתוב בצורה ברורה שלא יהיה בית מרקחת כי אין הגבלה מול קופ"ח כללית.
כב' השופטת: אז מה שגבירתי אומרת לי, שהוא אמר, אני לא יכול לכתוב, אבל אני מתחייב בלי שאני כותב?
העדה: נכון.
כב' השופטת: זה מה שגבירתי אומרת לי?
העדה: אני מתחייב, ואני כותב לך בסעיף 14 "חדר תרופות פנימי". אז ממה את חוששת? אני כותב לך את זה. הרי אם חשבתי שיהיה בית מרקחת, אז הייתי כותב לך, יהיה בית מרקחת. את רוצה תעשי עסקה. את לא רוצה אל תעשי עסקה".
עמ' 161 ש' 20 – עמ' 164 ש' 15.
קרי: גישת "סמוך" ו"יהיה בסדר". ההסכם כולל הוראות המאיינות את תוקפם של מצגים שאינם נכללים בו במפורש. אף אם נניח לטובת הנתבעת כי נאמרו לה דברים מסוג זה, הרי שמדובר בגוף עסקי מנוסה שיש בידו את כל הכלים לבחון היטב כל התקשרות ולקבל החלטה לפי שיקול דעתו המיטבי. הבחירה הייתה בידי הנתבעת; נאמר לה לא פעם כי ההסכם הוא אשר קובע, והיא החליטה להתקדם ולהתקשר.
56. בהקשר זה ניתן להפנות לדיני פרשנות הסכם כפי שנדונו לאחרונה בעניין ביבי כבישים. ב"ספקטרום" אליו מתייחס כב' השופט שטיין, שבין "חוזה יחס פתוח אשר מנוסח בקווים כלליים בלבד" לבין "חוזה סגור עם התניה מלאה" (סע' 16-11 לפסק דינו) ההסכם נמצא בצדה של המטוטלת הנוטה לחוזה סגור אשר בא להסדיר יחסים עסקיים רגילים (שם, סע' 17). לפי הקטגוריות אליהן מתייחס כב' השופט כב' השופט גרוסקופף - חוזה עסקי, חוזה פרטי וחוזה צרכני (סע' 4-1 לפסק דינו) - מדובר בחוזה עסקי, אשר הצדדים לו הם עוסקים (מנהלים עסקים) ומיוצגים משפטית בעת ההתקשרות, "שחקנים מתוחכמים, אשר משקיעים זמן ומשאבים בניסוח החוזה" (שם, סע' 5) . כך או כך, מדובר במקרה בו יש לתת ללשון ההסכם משקל רב, שמא "מכריע". יוער כי גם פסיקה קודמת, מעניין אפרופים ואילך, נדרשה למצבים בהם תינתן בכורה ללשון ההסכם בהליך הפרשני (לתמצית שבתמצית, כמו גם הערתו של כב' השופט דנציגר כי ההבדלים בין הגישות לפרשנות הסכם אינם דרמטיים, ר' הפניות בסע' 18-17 לת"א (מחוזי ת"א) 60893-12-12 משק הדר הדרום בע"מ נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ (11.7.2018)).
57. בכל הנוגע לתכלית ההסכם - ניו פארם חוזרת וטוענת כי מבחינתה היו שני עניינים מהותיים להתקשרות: עצם הפעלת מרכז רפואי של הכללית בנכס ואי פתיחת בית מרקחת אחר בנכס (ר' למשל עמ' 130 ש' 22 – עמ' 131 ש' 5).
58. כאשר התקדמו הצדדים במשא ומתן וגובש נוסח ההסכם, לא נכללה בו תניה לעניין אי הקמת בית מרקחת ע"י הכללית. מנגד, ההסכם כולל התניה לגבי עצם קיומו של מרכז רפואי של הכללית.
ראינו כי בהוראות סעיף 14 בנספח התנאים המיוחדים של הסכם השכירות נכתב מפורשות שאם עד למועד פתיחת המושכר לא יהיה בין התובעת לבין הכללית הסכם לפיו יפעל בנכס סניף של הכללית, כי אז תעמוד לניו פארם זכות לבטל את הסכם השכירות בהודעה בכתב ולא תהא לתובעת כל טענה או תביעה כלפיה.
59. אין נוסח דומה בעניין פתיחת בית מרקחת ע"י הכללית. אם סוגיה זו הייתה חשובה לניו פארם באותה מידה וכבסיס להסכם, אמור היה ההסכם לכלול הוראה דומה לגבי פתיחת בית מרקחת ע"י הכללית בנכס (בכלל או למשל מהלך תקופה מסוימת מתחילת השכירות). ודוק: ההסכם עם הכללית אינו מגביל את אפשרותה של התובעת להתחייב כך כלפי ניו פארם. אין מדובר בהתחייבות אותה התובעת לא הייתה רשאית לתת או שהיה בה כדי להגביל את הכללית באורח כלשהו. ברם, בהסכם אין סעיף מסוג זה.
גב' מזרחי נשאלה בחקירתה מספר פעמים מדוע לא שולב בעניין בית מרקחת סעיף מקביל להוראה בעניין עצם קיומו של סניף הכללית. לא ניתן לכך מענה של ממש (עמ' 165 ש' 18 – עמ' 168 ש' 18; עמ' 175 ש' 17 – 177 ש' 13).
60. לתובעת היה ברור שלקוחות הכללית הם בסיס לזכות הקיום של ניו פארם בנכס. הדבר אף בא לידי ביטוי בהסכם בכל הנוגע לביטולו ככל שהכללית לא תהיה בנכס. אולם, אין זהות בין דברים אלה לבין ההבדל בין חדר תרופות פנימי שיופעל על ידי הכללית לבין בית מרקחת שיופעל על ידה. מקובל עלי כי התובעת הייתה מודעת לכך שהנתבעת חפצה להיות גם בית מרקחת יחיד, אך בה בעת ברי כי לא הייתה נכונה להגביל את עצמה בכך (ולא הייתה יכולה לעשות כן), והותירה לנתבעת את ההחלטה האם להתקשר בנסיבות כאלה אם לאו. הנתבעת החליטה להתקשר.
61. על רקע האמור לעיל, אין לקבל את טענת ניו פארם לקיומה של "טעות משותפת". סעיף 14(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 ("חוק החוזים הכללי") קובע בחלקו הראשון, כי "מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הצד שטעה, לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת".
גם אם נצא מהנחה לפיה שני הצדדים סברו שכוונתה של הכללית תהא פתיחה של חדר תרופות פנימי בלבד, מצב הדברים לא היה "טעות" משותפת. הסוגיה עלתה על הפרק והתובעת הבהירה כי אינה יכולה להגביל את הכללית או להתחייב לכך. גם אם התובעת הצהירה את אשר סברה אותה עת (כי יוקם חדר תרופות פנימי), לא הייתה התובעת נכונה לבסס על כך את ההסכם (וזאת במפורש ובמודע), וממילא אין מדובר במקרה של טעות משותפת המקנה זכות ביטול .
62. לנוכח האמור יש קושי גם בטענה של סיכול התכלית המשותפת של הצדדים. מהוראות ההסכם עולה בברור שעצם כניסת הכללית לנכס, אכן היווה תכלית משותפת. בהתאם נקבעו ההשלכות. מנגד, סוגיית (אי) הפעלת בית מרקחת הייתה חשובה לנתבעת אבל התובעת לא הייתה נכונה להתייחס לכך כחלק מהתכלית המשותפת. הנתבעת ידעה זאת ולמעשה, נטלה על עצמה את הסיכון.
63. הנתבעת מפנה להוראות סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 ("חוק התרופות"). בסעיף 18(א) לחוק התרופות נקבע כי במקרה בו "היתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ושלא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים".
כפי שראינו, בעת כריתת ההסכם ידעה הנתבעת והייתה ערה לאפשרות שהכללית תפתח קופת חולים בנכס. היא לא חפצה בכך וניסתה להשיג התחייבות כי הדבר לא יתרחש, אולם התובעת לא הייתה נכונה להתחייב. אין מדובר בנסיבות שלא היה על הנתבעת לראות מראש. כמו כן, קיום ההסכם בנסיבות מעודכנות אינו בלתי אפשרי. אולי הוא שונה באופן יסודי מסברתה ותוכניותיה של הנתבעת, ואף מהתקווה המשותפת של הצדדים, אולם אין לומר כי הוא שונה באופן יסודי "ממה שהוסכם עליו בין הצדדים". לא כך הוסכם.