ראינו כי הצדדים דאגו להסדיר חוזית מצב בו נסיבות העניין ישתנו באופן מהותי מאלה אשר עליהן הושתתו ההסכמות; כלומר – מקרה בו לא יופעל בנכס סניף של הכללית. נקבעה לעניין זה הוראה מיוחדת שאיפשרה "פרידה". אין הוראה דומה לגבי מקרה בו הכללית תפתח בנכס בית מרקחת, למרות שהנושא עמד על הפרק בעת ההתקשרות ונדון במפורש בין הצדדים. נסיבות אלה אינן מתאימות לתיאור של "סיכול".
64. בנוסף וכפי שראינו, אין מדובר במקרה בו פתיחת בית המרקחת ע"י הכללית היווה תנאי מתלה או תנאי מפסיק. בנסיבות העניין גם לא מצאתי לנכון לקבוע כי לפנינו מקרה של חוסר תום לב המצדיק סטייה מהוראות חוזיות ברורות ומהנתיבים הרגילים של חוקי החוזים.
65. הערות:
א. מהראיות עלה כי נציגי ניו פארם ראו תשריט לפני החתימה (נספח 2 לתצהיר גב' מזרחי; עמ' 148 ש' 15-7). גם במכתב באי כוחה של ניו פארם מיום 20.11.2011, עת התגלעה המחלוקת, נכתב כי בשל חשיבות הנושא לא הסתפקה ניו פארם במצגים בעל פה, ביקשה לעיין בתוכניות ועיון העלה כי תכניות הבניה של הכללית אינן כוללות בית מרקחת אלא רק חדר תרופות קטן (נספח 3 לתצהיר עו"ד קוק, סעיף 4).
ניו פארם לא הציגה ולא הצביעה על תכנית או תשריט כלשהם בהם נכתב בשטח של הכללית "חדר תרופות" או "חדר תרופות פנימי" (ור' עמ' 145 ש' 17-13; עמ' 148 ש' 23 – עמ' 149 ש' 13; ה"אתגר" שהוצב ע"י ב"כ התובעת, שהיה נכון להגשת מסמך כזה באיחור, ככל שיאותר, לא נענה). בכל התשריטים שהוצגו בדיון ככאלה שיכולים היו לעמוד בפני ניו פארם לפני החתימה, כתוב בחלק מהשטח של הכללית – "בית מרקחת" (ת/5 – מחודש אוגוסט 2009 (מקטע מתוך נספח 4 לתצהיר מר לוי) ו-ת/4 – מחודש מרץ 2010 (מקטע מתוך נספח 6 לתצהיר מר לוי) (עמ' 203 ש' 5 – עמ' 205 ש' 13); בשני המקרים - בקומה א' בבניין).
עו"ד קוק טענה כי חרף המלים "בית מרקחת", אין לראות ב-ת/5 משום התייחסות לבית מרקחת (עמ' 212 ש' 18-11). הדבר אינו מתיישב עם הלשון הנקוטה במסמך. כמו כן, העדה לא הייתה מעורבת בשלב ההתקשרות. נוסיף כי בסיכומי ניו פארם שהוגשו בשלב הבקשה למתן רשות להתגונן נטען (סע' 39), כי מנספחי כתב התביעה רואים בברור שהכללית תכננה להקים במקום בית מרקחת. התובעת הפנתה בעניין זה לנספח 1ב לכתב התביעה. מדובר בתכניות מחודש אוגוסט 2009. מוצג ת/5 הוא מקטע מתכניות אוגוסט 2009. ניו פארם טענה כי נציגיה לא ראו תשריטים אלה קודם לחתימת ההסכם אולם, כאמור, לא יכולה הייתה להציג כל תשריט אחר, ובמקביל ברי מהראיות כי תשריט כלשהוא אכן הועבר לעיון נציגיה.
ב. לשיטת העדה מטעם ניו פארם, בשלב המשא ומתן שארך כשנה וחצי, בחרה ניו פארם ככלל להסתמך רק על דברי לוי ולא לעשות בדיקות עצמאיות. בכלל האמור, חרף החשיבות שראתה בפעילות הכללית בנכס ואי פתיחת בית מרקחת, לא נערכה שיחה לפני חתימת הסכם השכירות עם גורם כלשהוא בכללית, הגם שהדבר יכול להיות חשוב ברמה המעשית (מבלי להתייחס לרמה התאורטית של הישות מולה מבוצעת ההתקשרות) (עמ' 135 ש' 10 – עמ' 137 ש' 10; עמ' 189 ש' 3 – עמ' 190 ש' 10). כמו כן, לא בוצעה בדיקה עצמאית מטעם הנתבעת לגבי ההבדל בין חדר תרופות (שגם לשיטת הנתבעת, היה ידוע לה שהכללית יכולה להפעיל) לבין בית מרקחת, שמא לנוכח מהותו של חדר תרופות יכול גם דבר זה להפריע לה ברמה העסקית. גם בעניין זה ההסתמכות הייתה על הסברו הנטען של מר לוי בלבד (עמ' 151 ש' 4 – עמ' 153 ש' 3).
ג. ניו פארם לוותה ביעוץ משפטי במשא ומתן לכריתת הסכם השכירות ע"י עורך דין בו נתנה אמון (עמ' 130 ש' 14-10). עדותו של עורך הדין לא הובאה מטעמה ולא ניתן לכך הסבר. אף כאן עולה על הדעת הכלל לגבי משמעות הימנעותו של צד מהבאת ראייה. הדברים אינם דומים לגבי מר נסים חסאן, מנהלה של גב' מזרחי בשלב המשא ומתן. מר חסאן העיד בשלב הבקשה למתן רשות להתגונן ואמר כי לא ניהל את המשא ומתן אלא רק "ניהל מלמעלה" את מנהלת הנכסים (עמ' 8 ש' 11-8).
66. סיכומה של סוגיה זו – לא שוכנעתי בקיומה של זכות של הנתבעת לבטל את ההסכם בעקבות כוונת הכללית לפתוח בנכס בית מרקחת ופתיחתו בפועל. מדובר בסוגיה שעלתה ונדונה בין הצדדים בשלב המשא והמתן. התובעת לא הייתה נכונה להתחייב לכך. ניו פארם ידעה כי ההסכם בין התובעת לכללית אינו מגביל את הכללית והיא יכולה גם לפתוח בית מרקחת. ניסיונות ניו פארם לשלב התחייבות או הצהרה בעניין זה בהסכם, נדחו. במקום אחד שולב ניסוח המתייחס לידיעה על הפעלת חדר תרופות פנימי אך זאת מבלי להגביל את הדבר. לא מן הנמנע כי הניסוח נועד לסייע לגורמים שפעלו מטעמה של ניו פארם לצרכים פנימיים אך הראיות מזמן אמת מעלות כי התובעת הבהירה מפורשות כי אינה נכונה להגביל את עצמה בעניין זה.
הסעד המבוקש
67. בכתב התביעה עתרה התובעת לחיובה של ניו פארם לפי הוראות סע' 25.3 להסכם, בגין תשלומים עד לתום תקופת השכירות: עבור תקופת השכירות ב-30 חודשי השכירות הראשונים – 135 ₪ למ"ר (ובסה"כ, 2,689,200 ₪); עבור תקופת השכירות ב-30 חודשי השכירות הבאים – 145 ₪ למ"ר (ובסה"כ, 2,888,400 ₪); עבור תקופת השכירות ב-60 חודשי השכירות הבאים – 152.5 ₪ למ"ר (ובסה"כ, 6,075,600 ₪).
התובעת טענה כי סך דמי השכירות עבור תקופת השכירות הוא: 11,643,240 ₪ ובתוספת הפרשי הצמדה – 12,721,737 ₪. "לצרכי אגרה" הועמדה התביעה על סך של 10 מיליון ₪ בלבד.
התובעת ציינה כי הגם שקמה לה זכות לגביית דמי ניהול ולגביית כפל דמי שכירות בגין התקופה במלואה לפי הוראות סע' 14 להסכם, היא אינה תובעת רכיבים אלה אלא דורשת רק את דמי השכירות עד לתום תקופת ההסכם (תוך הפחתת הסכום מטעמי אגרה).
68. בתצהירים מטעם התובעת נטען כי על מנת להפסיק תשלומי ארנונה ושמירה על המושכר הריק היא נאלצה לפרק וויטרינות (בעלות של 15,210 ₪), כי לאור הקושי להשכיר את השטח כיחידה אחת בוצעו ומבוצעות עבודות לצורך התאמתו למספר שוכרים (בעלות של כ-600,000 ₪) וכי דמי שכירות המתקבלים משוכרים של חלקי המושכר, יופחתו מהתשלום לתובעת לאחר שתשופה על הוצאות הארנונה, השמירה, פירוק הוויטרינות ועבודות ההתאמה.
69. בשלב הסיכומים טענה התובעת כי סך דמי השכירות הצמוד, שעמד במועד הגשת התביעה על 12,721,737 ₪, עומד עתה על 14,209,286 ₪; מסכום זה יש להפחית את הסך הצפוי לתובעת מכח ההסכמים שנחתמו עם שוכרים שונים לגבי המושכר לגבי התקופה הרלוונטית לתביעה - סך של 2,017,745 ₪. לכך, טוענת התובעת, יש להוסיף את סכומי העלויות וההוצאות להן היא נדרשה לשם הקטנת נזקיה (600,000 ₪). התובעת מסכמת כי הסכום המתקבל עולה על 10 מיליון ₪ שהוא הסכום אותו דרשה בכתב התביעה ומשכך היא מבקשת כי מלוא סכום התביעה יפסק לזכותה. התובעת מוסיפה כי לא הייתה דרישה של היוון הסכום אולם גם ככל שהייתה מהוונת אותו, בשים לב לזכויותיה החוזיות (כמו כפל דמי שכירות), גם כל סכום מהוון יהא גבוה מהסכום שנתבע בפועל ומבוקש.
המועד לחישוב תחילת תקופת השכירות
70. בכתב התביעה (סע' 42) מתייחסת התובעת לתאריך 15.4.2012 כמועד בו אמורה הייתה ניו פארם לפתוח את הסניף לפעילות.
לפי המנגנון שנקבע בהסכם השכירות, על התובעת למסור את המושכר לניו פארם ואז רשאית ניו פארם לבצע עבודות התאמה מהלך 90 יום בהם לא תחול חובת דמי שכירות. לאחר תקופה זו יפתח המושכר ותחול חובת תשלום דמי שכירות.
התובעת הודיעה לניו פארם כי המושכר ימסר לה לצורך עבודות התאמה ביום 15.1.2012. ככל שהדברים היו אכן מיושמים כך, המושכר לכאורה אכן אמור היה להיפתח ביום 15.4.2012 לערך ומאותה עת אמורה הייתה לחול חובת תשלום דמי השכירות.
71. ברמה העובדתית, עולה מהראיות כי בכל מקרה לא ניתן היה לפתוח את המושכר בחודש אפריל 2012. טופס 4 לנכס ניתן ביום 8.8.2012 (נ/1). אמנם עבודות התאמה יכולות וצפויות היו להתבצע עוד קודם לכן, אך גם לשיטת מר לוי תשלום דמי שכירות אינו אמור להתחיל לפני קבלת טופס 4 (עמ' 120 ש' 9-4). משכך, המועד לתחילת תקופת השכירות יועמד על יום 1.9.2012 וסיומה בהתאם בשנת 2022. אין לעניין זה משמעות אופרטיבית ממשית.
חובת הקטנת נזק
72. חלק ניכר מסיכומי הנתבעת הוקדש לטענתה כי התובעת הפרה את חובתה להקטין את נזקיה.
73. נהוג לומר כי על נפגע מהפרת הסכם מוטלת "חובת הקטנת נזק", תוך הפנייה לסע' 14(א) לחוק התרופות אשר קובע כי מפר אינו חייב בפיצויים לגבי "נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין".
למעשה, "לא אחת הודגש בפסיקה ובספרות כי למעשה אין מדובר ב"חובה" במובנה הקלאסי, וכי לא ניתן לאכוף חובה זו על הניזוק או להענישו בגין "הפרתה". הובהר כי הניזוק אינו חייב להקטין את נזקו, אלא כי זכאותו לפיצוי מהמזיק אינה כוללת את הנזק אותו הוא יכול היה למנוע. במובן זה, נדמה כי השימוש במונח "חובת הקטנת הנזק" מטעה, ויש להתייחס לדוקטרינה זו כ"הגנה" העומדת למזיק השוללת את חבותו-הוא לפצות בגין נזק שהיה על הניזוק למנוע" (ע"א 4431/17 פלוני נ' פלוני (3.10.2019), סע' 56).
משמדובר בהגנה, הנטל לשכנע כי הנפגע לא עמד במטלה להקטין את נזקו, מוטל על המפר (גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2009) (להלן: "שלו ואדר"), בעמ' 354 (§7.94) ואסמכתאות המובאות שם).
74. כעולה מטעוני שני הצדדים, הקטנת הנזק הרלוונטית במקרה דנן היא השכרת המושכר לשוכר חילופי. "הנטל הכללי על נפגע להקטין את נזקו חל גם על יחסי שכירות, וכאשר השוכר נוטש את המושכר ומסרב לשלם דמי שכירות, על המשכיר לתור אחר שוכר אחר" (ע"א 4893/14 זועבי נ' מדינת ישראל - משרד האוצר (3.3.2016), סע' 14, תוך ציטוט מספרו של פרופ' שלום לרנר, שכירות נכסים (1990)).
75. לצורך בחינת סוגיית הקטנת הנזק במקרה הנוכחי, יש לעיין תחילה בלוחות הזמנים.
76. המחלוקת בין הצדדים התגלעה בשלהי שנת 2011. הפגישה מושא המחלוקת התרחשה בחודש אוקטובר 2011, לאחר מכן הודיעה התובעת לנתבעת כי עליה להיערך לקבלת הנכס במחצית חודש ינואר 2012, תכתובות מתעמתות הוחלפו בחודשים נובמבר-דצמבר 2011.
נראה כי בתקופה הראשונית, בה ממילא לא אמור היה הנכס להיות בחזקתה של הנתבעת, לתובעת עדיין לא היה ברור האם הנתבעת עומדת באופן "סופי" על התנערות מההסכם.
77. בחודש מאי 2012 צורפה למכתב ב"כ התובעת טיוטה של כתב תביעה באופן המלמד על "התייצבות" הדברים. לכאורה, בשלב זה היה על התובעת להתחיל בפעולות לאיתור שוכר חילופי. אולם, אין חולק כי בעקבות העברת טיוטת כתב התביעה נכנסו הצדדים בהסכמה להליך גישור. הפגישה בה הוסכם על הדבר התקיימה בחודש יוני 2012. התובעת טוענת והנתבעת אינה מכחישה, כי המתווה שנדון בהליך הגישור התייחס לשכירת המושכר על ידי הנתבעת עצמה, גם אם בשינויים כאלה ואחרים בהסכם השכירות שבין הצדדים. עמדה זו גם נתמכת בתכתובת שהוגשה לבקשת הנתבעת עצמה (נ/2) ואשר כוללת התייחסות בשנת 2013 להעברת טיוטות הסכם שכירות, תשריטים וכדומה. בנסיבות אלה ניתן למצוא טעם בטענת התובעת כי לא היה זה סביר לנהל מגעים עם הנתבעת לכניסתה לנכס ובמקביל לתור אחר שוכר חילופי.
78. הצדדים חלוקים בשאלה מתי הסתיים הגישור. לשיטת הנתבעת, הגישור הסתיים בחודש אפריל 2013. לטענת התובעת הוא הסתיים בחודש יוני 2014. לכך נדרש בהמשך.
79. התובענה הוגשה בחודש ינואר 2015.
הסכמים עם שוכרים חלופיים (נספח 19 לתצהיר מר לוי) ("ההסכמים החלופיים") נחתמו בחודשים אוקטובר 2017 ואילך והאכלוס על פי הסכמים אלה הוא בחודשים ינואר עד מרץ 2018. התובעת השקיעה כספים לשם התאמת הנכס לשוכרים חלופיים, לפי שהנכס נבנה מלכתחילה לפי תכניותיה וצרכיה של הנתבעת.
80. שיעור השכירות לפי הסכמי השכירות החלופיים נופל משיעור השכירות שהיה על הנתבעת לשלם לתובעת לפי ההסכם ביניהן. לא אותרה טענה, כי דמי השכירות בהסכמים אלה הם נמוכים מאשר יכולה הייתה התובעת להשיג או כי אינם סבירים. יש לצאת מתוך הנחה כי בסוגיה זו עומדת ההתקשרות בהסכמים החלופיים בנטל הקטנת הנזק. משכך, בכל מקרה מוטל על הנתבעת לשאת לגבי התקופה הרלוונטית, בהפרש שבין דמי השכירות לפי ההסכמים החלופיים לבין הסכום החוזי לו הייתה התובעת זכאית לפי ההסכם עם הנתבעת.
81. השאלה העומדת על הפרק נוגעת לפרק הזמן שעד לראשיתם של הסכמי השכירות החלופיים.
לטענת הנתבעת, היה על התובעת לפעול זה מכבר לצורך השכרת השטח לשוכרים חלופיים ואין להטיל על שכמה את חובת הפיצוי עבור תקופה העולה על הסביר לכך בנסיבות העניין. בהקשר זה מפנה הנתבעת לפסיקת ערכאות דיוניות לגבי תקופות שנקבעו כסבירות.
התובעת משיבה כי סבירותה של תקופה נבחנת רק במקרה בו ניזוק לא פעל, בכלל או באופן מספק, להקטנת נזקו וכי היא עצמה פעלה להקטנת הנזק באופן שאף עולה על הסביר ומשכך אין צורך לשער או להעריך מהו זמן סביר ויש להתייחס לנתונים שהיו בפועל.
82. את הטיעון האחרון של התובעת לא אוכל לקבל כלשונו. אכן, אם נפגע פעל באופן סביר להקטנת נזקו (ובמקרה של שכירות – למציאת שוכר חלופי), יש לקבל כפי שהוא את פרק הזמן עד שצלח בידו הדבר, גם אם המפר סבור כי ניתן היה לעשות את הדבר בזריזות רבה יותר. אולם, חלק מהשאלה האם נפגע פעל באופן סביר להקטנת נזקו, קשורה למועד בו החלו פעולות הקטנת הנזק. כך, כדוגמא היפותטית, משכיר דירת מגורים במרכז תל אביב שיכול היה למצוא שוכר חלופי בנקל אך החל לחפש שוכר כזה רק בחלוף תקופה ארוכה, אינו יכול לאחוז בעובדה שבשלב כלשהוא החל לנקוט באמצעים סבירים להקטנת הנזק, כדי לשלול את האפשרות להידרש לסבירות התקופה שקדמה לכך.