83. תצהירו של מר לוי אינו מפרט את המועד בו החלה התובעת לחפש שוכר חלופי. מסעיף 36 לתצהיר עולה כי הניסיון לאתר שוכרים חלופיים החל לאחר כישלון המגעים לפשרה ולפי ההקשר, מדובר במועד שלאחר סיום הליך הגישור (הראשון) בין הצדדים.
מהחומר שהוצג עולה כי לאחר שבדוא"ל מיום 2.7.2013 הודיעו ב"כ התובעת לב"כ הנתבעת שלנוכח דרישות שהציבה הנתבעת, מגיעים הליכי הגישור לסיום (נ/2), המשיכו ב"כ הצדדים במגעים לכל הפחות לאורכו של חודש יולי 2013 (ת/6). לגבי תקופה מאוחרת יותר, אין אלא טענה כללית כי הצדדים "עמדו בקשר" וכי בחודש יוני 2014 הציעה התובעת לנתבעת באמצעות המגשר מתווה לסיום המחלוקת (סע' 56 לסיכומי התובעת). לא סברתי כי קיימת תשתית הולמת לבסס קיומם של מגעים של ממש לאחר חודש יולי ולכל המאוחר אוגוסט 2013, וכי הטיעון בעניין העברת הצעה באמצעות המגשר (בחודש יוני 2014) מבסס המשכיות לאורך כל אותה תקופה.
לנוכח זאת אני מוצאת לקבוע כי לכל המאוחר החל בראשית ספטמבר 2013, יש לראות את התובעת כמי שהיה עליה לפעול לאיתור שוכר חלופי.
84. המאמצים להשכרת הנכס אמורים היו להמשך, ולפי הנטען גם נמשכו, תוך כדי ניהול ההליך. כך למשל בקדם משפט שהתקיים בנובמבר 2016 השיב ב"כ התובעת לשאלת בית המשפט, כי נעשים מאמצים להשכרת הנכס. בקדם משפט שהתקיים בשלהי שנת 2017 דווח ב"כ התובעת על התקדמות ואפשרות השכרה מתקרבת.
הערה: מהלך תקופה לא ארוכה קיימו הצדדים גישור נוסף, תוך כדי ניהולו של ההליך (ישיבת גישור ראשונה התקיימה ביום 9.11.2016, הצדדים הודיעו על סיום הגישור ללא הצלחה ביום 29.12.2016). פרק הזמן המוגבל בו התקיים גישור זה אינו אמור להיות מוחרג מהתקופה בה פעלה או אמורה הייתה התובעת לפעול להשכרת השטח.
85. משיש לראות את התובעת כמי שהיה עליה לפעול לאיתור שוכר חלופי מחודש ספטמבר 2013 ולאור מועד חתימת הסכמי השכירות החלופיים (החל מאוקטובר 2017), בכל הנוגע ללוחות זמנים - מדובר בתקופה של כ-4 שנים למציאת שוכר/ים חלופי/ים.
86. בשלב זה נעבור לפעולות שבוצעו לצורך מציאת שוכר.
בתצהירו של מר לוי נכתב (סע' 36), כי "עקב העובדה שהשקענו בנכס משאבים רבים לשם התאמתו לניו פארם כשוכרת יחידה של השטח המושכר כולו, ועקב העובדה שהשכרת השטח למספר שוכרים הייתה דורשת השקעה משמעותית של משאבים לשם התאמת המושכר לצרכיהם, מטרת החברה הייתה למצוא שוכר חדש שישכור את השטח כיחידה אחת". נטען כי התובעת התקשרה עם משרד תיווך גדול ומוכר לשיווק נכסים מסחריים (עטיה נכסים והשקעות) לשם שיווק הנכס ונציג המשרד הגיע לנכס, בדק אותו והנכס הוצע להשכרה. שלטים הוצבו על הנכס. עוד נטען כי התקבלו מספר פניות ונוהלו מגעים עם מספר גורמים אך הללו לא הבשילו לכדי הסכם מחייב. התובעת מציינת כי היצע שוכרים בעיר חדרה לשטח בהיקף 600 מ"ר אינו גדול, והיא מסכמת כי חרף המאמצים, לא עלה בידיה לאתר שוכר חלופי.
ממשיך מר לוי ומצהיר כי בחודש מרץ 2017 החלה התובעת בעבודות להתאמת הנכס למספר שוכרים ובעקבות המאמצים, הושכר השטח למספר שוכרים (ההסכמים עמם צורפו).
87. המצב הראייתי והמשפטי בסוגיית סבירות הפעולות שננקטו להקטנת הנזק לוקה מצדם של שני הצדדים. מחד גיסא, התיאור שהובא על ידי התובעת בתצהירו של מר לוי הוא כוללני למדי, נטול תאריכים וחסר ראיות תומכות. כך למשל אין לפנינו את מועד הפנייה למשרד התיווך או כל ראיה לגבי משרד זה, לא הובאה עדותו של המתווך, אין תכתובות או ראיות אחרות לגבי אותם מגעים נטענים עם גורמים שונים, וכד'. למעט תמונה של שלט להשכרה שהמועד בו צולמה אינו ידוע, אין למעשה כל ראייה תומכת לאמור בתצהיר. מאידך גיסא, הנתבעת בחרה שלא לחקור את מר לוי בסוגיה זו, לא עימתה אותו עם טענה של העדר סבירות ונמנעה בחקירה זו לחלוטין מכל "מגע" עם שאלת ההשכרה החלופית. יתכן כי הנתבעת בחרה לפעול כך משום שלא רצתה לאפשר לתובעת "להשלים" באמצעות החקירה הנגדית פרטים שהיא סברה כי היה על התובעת להביא מלכתחילה. יהיו אשר יהיו טעמיה, התוצאה היא כי האמור בתצהירו של מר לוי נותר כפי שהוא. כל אחד מהצדדים טוען כי לנוכח זאת, יש לקבל את עמדתו.
88. כנזכר בשלב מוקדם של פסק דין זה, על בעל דין להוכיח טענה המקדמת את עניינו. בסוגיה הקונקרטית איתגרה הנתבעת את התובעת בטענה של העדר עמידה בנטל הקטנת הנזק. הנתבעת סמכה על עצם אי השכרת השטח הרלוונטי לשוכר חלופי עד למועד הסכמי השכירות החלופיים. לאור נתונים שאינם שנויים במחלוקת (לגבי מועדי ההתקשרות בהסכמים החלופיים) אשר משקפים תקופה ארוכה מאד עד להשכרת השטח לשוכרים חלופיים, על התובעת להראות כי התנהלותה בתקופה ארוכה זו הייתה סבירה.
89. ראינו כי התובעת הביאה בעניין זה את תצהירו של מר לוי. ראינו כי מחד גיסא האמור בתצהיר הוא כוללני למדי, דל באופן יחסי במועדים ובפרטים וחסר כמעט כל ראייה מסייעת. עוד ראינו כי הנתבעת לא חקרה את מר לוי בסוגיה זו כלל. לטעמי, תוצאת כל אלה היא מעורבת. ניתן להבין כי בראשית הדרך ולאור המשאבים הרבים שהושקעו להתאמת השטח מלכתחילה לצרכי הנתבעת עצמה, סביר היה מצדה של התובעת לנסות למצוא שוכר חלופי לשטח כולו, ובפרט כך כאשר ברי כי ככל שאינה עושה כן, עליה להשקיע משאבים נוספים בפיצול המושכר והתאמתו למספר שוכרים חלופיים. כמו כן, בכל הנוגע לשכירות לגורם אחד, לא נסתרה טענת התובעת כי פנתה למשרד תיווך מוכר בתחום זה (שאת פרטיו ציינה) והציעה את הנכס להשכרה באמצעים המקובלים. עוד ניתן לציין כי בשלב הדיון בבקשה למתן רשות להתגונן, אמר מצהיר מטעמה של הנתבעת כי החתן של מר לוי פנה לסופרפארם ולעוד כמה גורמים, לא מצא פתרון למושכר ואף ביקש את עזרתו של מר חסאן (עמ' 8 ש' 7-5). במקביל, עניין התקופה בה פעלה כך התובעת, לוט בערפל. לא ברור מתי החלה במאמצים. כמו כן, עולה מהחומר כי התובעת החלה לפעול להתאמת המושכר למספר שוכרים (במקום שוכר חלופי אחד שיטול את מלוא השטח) בחודש מרץ 2017. בהינתן המועד לו טענה התובעת לסיום הגישור (יוני-יולי 2014) עולה כי התובעת, לשיטתה-היא, ניסתה להשכיר את הנכס ללא התאמתו למספר שוכרים, מהלך תקופה של למעלה משנתיים וחצי. אם נתייחס למועד שצוין לעיל ככזה אשר אליו יש לייחס תחילת מאמצי השכרה חלופית (ספטמבר 2013), מדובר בתקופה של למעלה משלוש וחצי שנים עד אשר החלה התובעת לבצע התאמות לשם השכרת הנכס "בחלקים", למספר שוכרים, חלף השכרה לשוכר אחד.
90. ברור כי לצורך התאמת הנכס למספר שוכרים, היה על התובעת להשקיע משאבים. ככלל, נהוג לומר כי "הנטל להקטין את הנזק מציב לנפגע סטנדרט סביר – הוא נדרש לפעול באופן סביר ואינו נדרש "לצאת מגדרו" כדי להקטין את הנזק. כמו כן, סבירות האמצעים תיבחן על פי אמות המידה של מה שהיה סביר בשעת מעשה ולא בחוכמה שלאחר מעשה" (ע"א 7298/10 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' אחד העם מזון והשקעות בע"מ (9.7.2012)). אמצעים סבירים יכולים לכלול גם הוצאות כספיות, עניין עליו נותן את הדעת סעיף 14(ב) לחוק התרופות (ר' להלן). שלו ואדר מתייחסים להצדקות המוסריות והכלכליות של עיקרון הקטנת הנזק. ברמה המוסרית מצוין כי אין להלום דין אשר יתיר לנפגע לשבת בחיבוק ידיים ולצפות בהחמרת הנזק בהסתמך על כך שממילא יפוצה עליו במסגרת תביעה הפיצויים (הגם שהנפגע מוחזק כצד התמים והמפר כצד שחטא); במישור הכלכלי מצוין כי כל אימת שנזק העתיד להתחולל עולה בשיעורו על ההוצאה הנדרשת לשם מניעתו, קיימת הצדקה כלכלית לשאת בהוצאה הנדרשת למניעת הנזק, ובדרך כלל הנפגע דווקא הוא 'המונע הזול ביותר' של נזקיו (שלו ואדר, עמ' 360-359, §7.99-7.98).
הצדדים מסכימים כי סבירות אמצעים היא תלוית נסיבות. יש מקרים בהם הגדלה מסוימת של סיכון תהיה פעולה שיש לצפות מגורם עסקי לנקוט לצורך הקטנת נזקו; הבחינה היא נסיבתית ומתייחסת גם ליכולות הכלכליות של הנפגע הקונקרטי (ע"א 2239/06 אילן אמיר חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' עיריית הרצליה (28.11.2007), סע' 15) ולמשך התקופה בה עסקינן (ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח 1994 בע"מ (3.4.2006); ע"א 3437/93 אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' אדלר, פ''ד נד(1) 817 (18.5.1998)).
91. בסופו של יום אני סבורה כי לנוכח לוחות הזמנים והעדר פירוט נוסף, יש להפחית מהפיצוי לו זכאית התובעת, בכפוף לאמור להלן, ערך של דמי שכירות לתקופה של שנתיים. קרי – יש לראות את התובעת כמי שאמורה הייתה לפעול להתאמת המושכר למספר שוכרים, חלף שוכר אחד, כשנתיים לפני שעשתה כן בפועל, ואת המועד בו עלה בידה להשכיר את הנכס עקב כך ולקבל דמי שכירות, כשנתיים מוקדם יותר. סייג לאמור הוא שגם לגבי תקופה זו, על הנתבעת לשאת בהפרש בין דמי השכירות החוזיים לבין דמי שכירות בשיעור העולה מההסכמים החלופיים (בשינויים המחייבים).
92. אשר למשאבים שהוציאה התובעת לשם התאמת הנכס למספר שוכרים, נשוב ונזכיר את סעיף 14(ב) לחוק התרופות – "הוציא הנפגע הוצאות סבירות למניעת הנזק או להקטנתו, או שהתחייב בהתחייבויות סבירות לשם כך, חייב המפר לשפות אותו עליהן, בין אם נמנע הנזק או הוקטן ובין אם לאו; היו ההוצאות או ההתחייבויות בלתי סבירות, חייב המפר בשיפוי כדי שיעורן הסביר בנסיבות העניין".
93. לשיטת הנתבעת ובצדק, הנטל למציאת שוכר חלופי מוטל על התובעת גם תוך כדי ניהולו של ההליך ויש ליטול זאת בחשבון בעת קביעת הסעד בסיום ההליך. בהתאם, הוצאות סבירות שהוצאו באותה תקופה לצורך כך, באות בגדרו של סעיף 14(ב) ועל הנתבעת לשפות את התובעת בגינן גם אם לא נכללו מלכתחילה בכתב התביעה.
94. התובעת טוענת כי העלות הכוללת של שיפוץ הנכס והכנתו למספר שוכרים מסתכמת בכ-600,000 ₪, לפי חישוב של 1,000 ₪ למ"ר (סע' 39 לתצהיר מר לוי). נטען כי מדובר בהערכה המתבססת על הצעות מחיר שהתקבלו מבעלי מקצוע רלוונטיים שהחלו את העבודות בנכס ועל עבודות שטרם הסתיימו (התצהיר נחתם ביום 4.2.2018) ובהן ריצוף, חשמל, מים, אלומיניום.
צורפה קבלה לגבי סכום של 279,747 ₪. מר לוי לא נחקר לגבי קבלה זו. לא צורפו הצעות מחיר או ראייה אחרת לתמוך סבירות תחשיב של 1,000 ₪ למ"ר לצורך שיפוץ מסוג זה. במקביל, ניתן לראות בהסכמי השכירות החלופיים שצורפו כראיה (נספח 19) מחויבות של התובעת כלפי השוכרים החלופיים לביצוע עבודות ריצוף, התקנת ויטרינות, נקודות קצה לחשמל ומים, בניית שירותי נכים, מקלחת ומטבחון, ועוד. כן יש לתת את הדעת להוצאות פירוק ויטרינות שהותקנו לבקשת ניו פארם, כדי להקטין את תשלומי הארנונה והשמירה בגין השטח (נספח 17 לתצהיר מר לוי).
על יסוד נתונים אלה ולאחר עיון, הסכום בו על הנתבעת לשפות את התובעת בהקשר הוצאות הקטנת נזק מועמד על סך של 350,000 ₪.
הערה וסיכום
95. לא מצאתי בטיעוניהם האחרים של הצדדים או בשיקולים אחרים, כדי לשנות את תוצאות הדיון לגופו של עניין (ע"א 578/17 יבלינוביץ נ' פרטנר תקשורת בע"מ (18.11.2018); ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ (2.9.2018); רע"א 1491/16 פלונית נ' פלוני (14.4.2016); רע"א ד9294/09 חן נ' בנק הפועלים (25.3.2010); ע"א 4861/05 שיכון עובדים נ' מנהל מיסוי מקרקעין (11.8.2008); ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60 (15.6.1983)), ובכלל האמור בשאלות האם המכתב מיום 11.10.2011 נשלח בעקבות ובשל פגישת 9.10.2011 או בשל מצב התקדמות הבניין והשאלה מהו המועד בו נשלח מכתב זה (האם במועד המצוין עליו או שמא ביום 26.10.2011); כיצד יש להתייחס לכך שמכתב 16.10.2011 אינו מזכיר את מכתב 11.10.2011; האם גב' מזרחי אמרה למר לוי את העמדה בעניין בית המרקחת עוד קודם להעברת טיוטת מסמך העקרונות בו נכללה הדרישה; האם עו"ד קוק אמרה למר לוי על מה שנודע לה לגבי כוונת הכללית לפתוח בית מרקחת עוד בשיחת טלפון ביניהם או לראשונה בפגישה במשרד התובעת; העדר התאריך המדויק בו החלה הכללית לפעול בנכס; הצהרת גב' מזרחי על הבחירה בשלב המגעים, שלא לעיין בהסכם בין התובעת לבין הכללית אף שהדבר התאפשר (סע' 33 לתצהירה, עמ' 131 ש' 8 – עמ' 135 ש' 9) ותצהיר תשובה לשאלון מטעם ניו פארם (מר חסאן) לפיו בוצע עיון בהסכם עם הכללית (ת/2, ת/3, שאלה 13); היחס בין אישור גב' מזרחי כי נאמר לה שיהיה בכללית חדר תרופות לבין הדרך בה נוסחה טיוטת מסמך העקרונות כך שהיא כוללת גם איסור על חדר תרופות; סוגיית הפגישה הנטענת בחודש ספטמבר 2011 בין עו"ד קוק לאדם בשם "דגן" (לרבות היחס בין תוכנו של מכתב 20.11.11, תוכן תצהירה של עו"ד קוק ותוכן חקירתה בהקשר זה; ואי העדתו של אותו דגן); היוון אפשרי (סע' 55 לסיכומי התובעת); טענה בשלב הסיכומים לפיה המושכר לא נבנה בהתאם לתשריט ולמפרט; ועוד.
96. לנוכח הדיון לעיל ותוך "עיגול" תקופות (בראי מועדי ההסכמים החילופיים ותחילת תשלום לפיהם), על הנתבעת לשלם לתובעת פיצוי בסכום המשקף את דמי השכירות החוזיים עבור התקופה שתחילתה במועד שנקבע לעיל לגבי תחילת תקופת השכירות (1.9.2012) וסיומה ביום 1.2.2016. לגבי התקופה שמאותה עת ואילך ועד תום תקופת השכירות, הפיצוי אמור לשקף את הפער בין סך הסכמי השכירות החלופיים לבין דמי השכירות החוזיים. לכך יש להוסיף סך של 350,000 ₪ לעניין עלות ההתאמות.
97. הצדדים יבואו בדברים ביניהם בניסיון להגיש פסיקתא מוסכמת (מבלי שהיא בכך כדי לגרוע מטענותיהם ההדדיות לגופו של עניין או זכותם להגיש ערעור על קביעות פסק דין זה). נא יעשו כן עד ליום 18.12.19. בהעדר הסכמה, תגיש התובעת עד אותה עת את הצעתה המבוארת לתחשיב.
עניין ההוצאות יוכרע לאחר בחינת הפסיקתא.
המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים ותעקוב לפי המועד שנזכר לעיל לגבי הפסיקתא.
ניתן היום, ג' כסלו תש"פ, 01 דצמבר 2019, בהעדר.
תמר אברהמי, שופטת