חובת ההגינות של נושאי משרה ובעלי שליטה בעסקאות מיזוג ורכישה

כלל ידוע הוא, כי בעל המאה הוא בעל הדעה. כאשר בעל השליטה בחברה מבקש לכפות על החברה את דעתו, האם הוא רשאי לעשות בחברה כרצונו?
עקרון בסיס של דיני החברות הוא עקרון אי ההתערבות של בתי המשפט בהחלטות התאגיד ושמירה על חופש הפעולה של גופי הניהול של התאגיד – כלל המכונה, כלל שיקול הדעת העסקי (Business Judgment Rule). יחד עם זאת, הפסיקה הבהירה, כי מנגנוני השוק החופשי אינם מבטיחים הגנה ראויה לקבוצות חלשות במבנה התאגידי, אשר בלא מנגנוני פיקוח חיצוניים עלולות להיפגע מתהליכים שונים המתקיימים בחברה. מאידך, בעוד שלביקורת השיפוטית יש תפקיד חשוב בהגנה על בעלי מניות המיעוט, בית המשפט יקפיד על התערבות מרוסנת ומאוזנת, על מנת שלא להחליף את שיקול הדעת של התאגיד.
חוק החברות התשנ"ט-1999 קובע , כי על בעל שליטה מוטלת החובה לנהוג בהגינות כלפי החברה, כאשר על הפרת חובה זו יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה. המדובר בחובה חשובה הבאה לידי ביטוי ביתר שאת בעסקאות מיזוג ורכישה בהן לבעל השליטה תפקיד מכריע בהוצאתן לפועל. בפסק הדין בעניין דב כהנא נ' מכתשים-אגן תעשיות , קבע בית המשפט כי יש מקום להרחיב את חובת ההגינות של בעל השליטה במקרה של מיזוג המפקיע את מניות הציבור, ולראות בה כחובה החלה כלפי בעלי המניות באופן ישיר, וכי לאור זאת יש לבית משפט סמכות לפעול למניעת הפגיעה בבעלי מניות המיעוט.
בית המשפט קבע, כי יש לאבחן בין עיסקאות בהן מצוי בעל השליטה בניגוד עניינים שמשמעותן אינן גורלית לבעלי המניות, שאז יחול כלל שיקול הדעת העסקי, לבין עסקאות בהן מצוי בעל השליטה בניגוד עניינים שמשמעותו תהיה פגיעה מהותית בזכויות המיעוט, בהן יישמר לבית משפט שיקול הדעת לבחון את הגינות העיסקה, גם אם היא עונה מבחינה פרוצדוראלית על כל דרישות החוק והפסיקה, במיוחד כאשר יש בה סימנים מחשידים, כגון אי שוויון בולט בין בעלי השליטה לבין בעלי המניות האחרים.
אומנם, ככלל, חובות הנאמנות של נושאי משרה והחובה לנהוג בהגינות המוטלת על בעל שליטה על פי חוק החברות מכוונות כלפי החברה ולא כלפי בעלי המניות באופן ישיר. עם זאת, בית המשפט קבע, שיש מקום להכיר בחובות אמון והגינות ישירות הן של נושאי המשרה והן של בעל השליטה כלפי בעלי מניות מיעוט בעיסקאות מיזוג ורכישה. על יסוד דברים אלה, קבע בית המשפט, קמה האפשרות להחיל על נושא משרה ובעל שליטה חובת זהירות וכן חובת הגינות כלפי בעלי מניות - כאשר פעולותיו במסגרת עיסקת המיזוג פוגעות בבעלי מניות אחרים.
בעוד שהחלטת בית המשפט עסקה בחברה ציבורית ולא ברור האם תחול גם בחברות פרטיות, לקביעות אלה עשויה להיות משמעות גדולה בעסקאות מיזוג ורכישה, באשר בפועל משמען שגם כאשר הפרוצדורות הטכניות בחברה מבוצעות כראוי, עדיין יכול ותהיה אחריות אישית של נושאי משרה ואף של בעלי מניות הרוב. מסיבה זו, חשוב כי עורך דין המתמחה במיזוגים ורכישות יהיה מעורב לא רק בשלב כתיבת ההסכם אלא החל משלבי בניית העסקה על מנת לבנותה מלכתחילה באופן אשר יעמוד בביקורת שיפוטית.