במסגרת מכרז לתדלוק ימי דורש הנמל מהמתמודדים להציג אניית תדלוק העומדת בקריטריונים מסוימים. הזוכה במכרז ממתין עד חתימת ההסכם עמו ואז מודיע לנמל כי במקום האנייה הוא עומד לשכור שירותים של צד שלישי אשר יבצע עבורו את שירותי התדלוק, כאשר הוא יעסוק רק במכירת השירותים. האם רשאי מי שהפסיד במכרז לעקוב אחר אופן ביצוע החוזה על ידי הזוכה ולפנות לבית המשפט ככל שהזוכה אינו פועל בהתאם לתנאי המכרז?
כאשר רשות יוצאת למכרז מחויבת הרשות לפרסם את התנאים והמתמודדים במכרז אינם רשאים לחרוג מתנאים אלה, או שההצעה שהגישו תיפסל. לאחר שנבחר הזוכה חותמת הרשות על הסכם התקשרות מולו (כשנוסח ההסכם בדרך כלל מצורף למכרז כחלק מתנאיו) ובאותו רגע מסתיים המכרז ונכרת הסכם רגיל בין הרשות לבין הזוכה במכרז. בשלב זה המתמודדים האחרים במכרז יוצאים מהתמונה ונוצר כר פורה לרשות ולזוכה במכרז לתקן את ההסכם ביניהם בדרך שבפועל משנה בדיעבד את המכרז.
במקרה שנדון בבית המשפט בתל אביב, לאחר שכבר הוכרזה זוכה במכרז התגלו נסיבות חדשות שהצריכו שינויים בתנאי ההתקשרות בהסכם. חברה שלא התמודדה כלל במכרז טענה שמדובר בשינוי מהותי ואילו ידעה על אפשרות לשינוי כזה, הייתה ניגשת למכרז. בית המשפט קבע שככל שתישלל הגמישות של הרשות לשנות את תנאי ההסכם בהתאם לנסיבות חדשות שלא ניתן היה לצפות אותן מראש, יוביל הדבר לחוסר יציבות ולכאוס מוחלט באשר מכרזים יבוטלו השקם וערב.
עם זאת, במקרה שנדון על ידי אותו שופט כחצי שנה לאחר מכן, נדרשה זוכה במכרז לספק מערכת התראה מפני רעידות אדמה בתוך 4 חודשים ממועד זכייתה. הזוכה לא עמדה בדרישה זו, ולאחר מו"מ עם עורכת המכרז הוחלט על עריכת הסכם חדש בתנאים חדשים. הפעם קבע בית המשפט כי כאן לא מדובר בהתאמת תנאי ההתקשרות לנסיבות חדשות עקב שינוי שהיה כורח המציאות ולא ניתן היה לצפותו מראש, אלא המדובר בזוכה שהתברר בדיעבד כי כלל לא עמד בתנאי המכרז אך עורך המכרז החליט לעדכן בדיעבד את המסמכים כדי לתקן זאת.
מהו שינוי מהותי ומהי אי התאמה לתנאי המכרז? שאלה זו תלויה בנסיבות ומשתנה ממכרז למכרז. למשל, במקרה אחד שנידון בבית המשפט המנהלי בתל אביב התברר רק במסגרת ההליך המשפטי שאחד המתמודדים במכרז חתום היה על הסכם עם קבלן משנה שיבצע חלק מהעבודות במכרז במקומו. בית המשפט קבע שמכיוון שעובדה זו לא צוינה במסמכים אשר הוגשו במכרז או בכל צורה אחרת מדובר בהתנהלות בחוסר תום לב של המתמודד במכרז ולכן יש לפסול בדיעבד את הצעתו. בתי המשפט באופן דומה גם פסלו מתמודדים במכרז שבפועל שימשו "פרונט" למתמודד אחר שבעצמו לא יכול היה לגשת למכרז תוך שהם מבהירים כי לא ניתן לנהל מכרז כ"נשף מסכות" בו מתמודדים מסתתרים מאחורי אנשי קש.
לסיכום, לא כל מקרה של שינוי בחוזה ההתקשרות לאחר זכיה במכרז יפתח את הדלת לפניה לבית המשפט בבקשה לפתוח את המכרז, אולם כאשר השינוי הוא כזה שבפועל משנה בדיעבד את תנאי המכרז יכול וניתן לבקש מבית המשפט להתערב.
* למען הגילוי המלא יצוין, כי בעת כתיבת מאמר זה מייצג משרדנו חברה העוסקת בתדלוק ימי באמצעות אניות תדלוק והתוקפת התנהלות של וועדת המכרזים בנסיבות הדומות לאלה המתוארות במאמר זה.