במסגרת עסקת מיזוג חותם מנהל חברה או בעל מניות על הסכמה לאי תחרות ומקבל תמורת כך פיצוי כספי. לאחר מספר שנים, בעת ביקורת של רשות המסים, טוענת לפתע הרשות כי הפיצוי נחשב להכנסת עבודה וצריך להיות ממוסה בהתאם לכך (מיסוי גבוה משמעותית מאשר הכנסה הונית). האם אכן כך הדבר?
בעולם העסקי של היום, חברות רבות בוחרות לרכוש אחרות או שחברות מתמזגות באחרות, ונושאי משרה או בעלי מניות באותן חברות שלא ממשיכים עם החברה חותמים על הסכמי סודיות ואי תחרות אשר מגבילים אותם בהמשך עיסוקם בתחום. לעיתים תחומה מגבלה זה בפרק זמן קצר ולתחום עיסוק מוגבל, ולעיתים תניית אי התחרות רחבה מאוד. בייחוד כאשר מדובר בתחולה רחבה של תניות אלה הן תלוונה דרך כלל בפיצוי כספי משמעותי לנושא המשרה בגין המגבלות שהסכים לקחת על עצמו. עם זאת, מהבחינה המיסויית רשות המיסים עשויה להכפיף פיצוי זה למשטר המס הפירותי (ולא ההוני) כהכנסת עבודה, וזאת בנסיבות מסויימות אשר רצוי להיות מודעים אליהם מראש ולהיערך בהתאם כאשר לסיווג זה ישנה השפעה מרחיקת לכת על שיעור המס שיחול על אותו סכום פיצוי חד פעמי.
קיימות שתי גישות כיצד למסות התחייבות אי תחרות – כמכירת זכות אשר שיעור המס בגינה הינו 25% או כהכנסת עבודה אשר שיעור המס בגינה הינו מס שולי, ויכול להגיע ל- 50% בתוספת דמי ביטוח לאומי ומס בריאות.
הכנסת עבודה היא כל תקבול שחוזר על עצמו באופן קבוע. למשל, ניתן לקבוע כי ההכנסה הצפויה ממקור קבוע, כמו שכר עבודה, או של בעל-עסק המפעיל את העסק שלו ולצורך כך חוזר על אותן הפעולות או השירותים, היא הכנסה פירותית או הכנסת עבודה. דומה הדבר לבעל עץ אשר קוטף את הפירות ומוכר אותם. להבדיל, הכנסה "הונית" היא אירוע חד פעמי, שאינו ממהלך העסקים הרגיל ושעוסק ביצירת הכנסה מאירוע חריג וחד פעמי (ברוב המקרים). במקרה זה ניתן לדמות את יצירת ההכנסה לכריתת העץ ומכירתו.
הפסיקה הישראלית קובעת, כי לשם הקביעה כיצד ימוסה הפיצוי שניתן בגין אי התחרות יש לעבור שורה של מבחנים. בין השאר יבדוק בית המשפט את נוסח ההסכם והאם מדובר באי תחרות אמיתית או שמא מדובר בכסות לתשלום מסוג אחר. זאת ועוד, ככל שמנוסח ההסכם עולה פרשנות מעורפלת, תגבר הפרשנות לכיוון ההכנסה הפירותית ושיעור המס הגבוה יותר. כך, בשל התרשלות הצדדים בניסוח ההסכם עשוי בית המשפט להכיר בפיצוי החד פעמי כהכנסה פירותית ולא הונית, גם מקום בו מדובר בגדיעה של העץ כולו. בפסק דין שניתן במרץ, 2018, בבית המשפט העליון נדון מקרה בו חברה רכשה חברה אחרת ומספר נושאי משרה בה פרשו כנגד חתימה על התחייבות לאי תחרות ותשלום סכומים גבוהים בגין כך. באותו מקרה קבע בית המשפט כי מדובר בהכנסה פירותית, בין היתר מכיוון שמגבלת אי התחרות היתה מוגבלת ולא מנעה מהמנהלים לחלוטין לעבוד.
אשר על כן, ועל מנת להימנע מתאונת מס וכדי להיות מודעים מראש להשלכות תניות אלה, מומלץ להיוועץ בעורך דין הבקיא בתחום טרם חתימת הסכם הכולל פיצוי חד פעמי בגין אי תחרות ולבחון את ההסכם גם באמצעות יועץ מיסוי.