לעיתים רבות, מגיעים למשרדנו לקוחות המבקשים לקבל ייעוץ בקשר לסכסוך הנוגע להתחייבויות חוזיות שונות שנטלו על עצמם. לא אחת, לאחר שיחת ייעוץ קצרה מתגלה התמונה ממנה עולה שהקשר בין הרשום בחוזה לבין האופן שבו הצדדים נהגו בפועל, רופף עד אינו קיים כאשר שוב ושוב נשמעים לקוחות אומרים: "עזוב אותי מה כתוב, תראה מה היה בפועל..". האם צד שאינו מקיים התחייבות חוזית בכתב בשל שינוי בהתנהגות הצדדים יחשב כמי שמפר הסכם? האם ניתן לשוב ולדרוש לקיים את ההסכם המקורי? מה מצופה מצדדים להסכם במקרה כזה?
חופש החוזים מעניק לכל אדם את הזכות לבחור עם מי הוא מעוניין להתקשר בחוזה מחייב ומאפשר לצדדים לעצב כרצונם את תוכן החוזה, לרבות האופן שבו יש לתקן את החוזה. כך, למשל, בחוזים רבים נוהגים הצדדים לציין כי "כל שינוי או תיקון לחוזה להיעשות במסמך כתוב..", הסיבה לכך נעוצה בין היתר, בחיזוק הוודאות בין הצדדים, מניעת אי הבנות וסכסוכים מיותרים. עם זאת, במקרים מסוימים התנהגות הצדדים יכולה ללמד על כך שהצדדים ביקשו לבטל או לסטות מהוראה חוזית כתובה כלשהי.
כאשר מתעוררת השאלה: האם החוזה אכן שונה בהתנהגות, בית המשפט ינסה להתחקות אחר העובדות הרלבנטיות ובתוך כך: באיזה סוג שינוי מדובר, כיצד נהגו הצדדים בפועל, במשך כמה זמן נהגו הצדדים כך, האם הצדדים היו מודעים לסטייתם מהחוזה וכן הלאה. בנוסף, קיימת חשיבות גם לשאלה האם ניתנה 'תמורה' כלשהי בגין השינוי. ככל שלא ניתנה 'תמורה' זכאי צד לחוזה לדרוש לשוב ולקיים את החוזה המקורי, גם אם "הסכים" בהתנהגותו לשינוי..
כך, במקרה שנדון בבית המשפט בירושלים באפריל, 2023, נקבע כי חברת ניהול שלא גבתה דמי ניהול ותחזוקה במשך זמן ממושך אינה רשאית לדרוש דמי ניהול רטרואקטיביים. באותו מקרה, אי גביית דמי הניהול במשך זמן ממושך העיד על ויתור או שינוי החוזה בהתנהגות הצדדים. עם זאת, מכיוון שבאותו מקרה לא ניתנה 'תמורה' עבור הויתור, חברת הניהול זכאית לשוב לחוזה המקורי ולדרוש בגין תקופת העתיד את דמי הניהול בהתאם לחוזה המקורי.
במקרה אחר, שנדון בתל אביב במרץ, 2023, בית המשפט סירב לאשר פינוי של שוכר מנכס חרף אי עמידתו בהוראות ההסכם לעניין האופן שבו יש לשלם את דמי השכירות. באותו מקרה דובר במערכת יחסים ארוכת טווח והמשכיר לא העלה כל טענה בדבר אי תשלום דמי שכירות או אי עמידה בתנאי ההסכמים. במקרה כזה, גם אם הייתה הפרה הרי ששתיקת המשכיר לאורך תקופה ארוכה מעידה על כך שלא ראה בכך כ'הפרה יסודית' שמצדיקה ביטול ההסכם לאלתר ויש לאפשר לשוכר לתקן זאת תוך זמן סביר.
מכאן, כפי שניתן לראות, בתי המשפט מעניקים משקל נכבד לשאלת תום הלב ולאופן שבו הצדדים נהגו בפועל, חרף הוראות הכתובות בהסכם. משכך, ועל מנת שלא תהיו נתונים לחסדיו של בית המשפט, מוצע כי ככל שמדובר בסטייה מהתחייבות חוזית מהותית רצוי לתת לכך ביטוי זאת בכתב גם אם לא באופן פורמלי (כגון: התכתבות וואטסאפ או שליחת מייל..) באופן שיכול להעיד על מודעות הצדדים וכוונתם. כמו כן, מאחר ובחלוף השנים עשוי להיגרם נזק ראייתי כתוצאה מאובדן מסמכים או תיעוד, רצוי ומומלץ לשמור ולתעד באופן דיגיטלי אסמכתאות הנוגעות לקיום או ויתור על התחייבויות כספיות ככל הניתן (בייחוד כאשר התשלום נעשה במזומן), בין על ידי יצירת גיבוי לתכתובות בווואטסאפ ובין בשמירת קטעי התכתבויות או תחלופת דואר אלקטרוני בענן.
בכל שאלה או התלבטות רצוי שלא לחסוך בקבלת ייעוץ מקצועי של עורך דין בעל ניסיון העוסק בתחום החוזים, החל מהשלבים המוקדמים בוודאי, אך גם לאורך תקופת ההתקשרות על מנת שיוכל לייעץ בזמן אמת בשאיפה לחסוך את הצורך בהתדיינות משפטית ארוכה, יקרה ומיותרת.