דיון
(1) שיטתיות הפעולות
22. רוב חיציהם של המערערים מכוונים אפוא לאופן שבו יש לנתח את מרכיב השיטתיות במעשיהם, וההשלכות של ניתוח זה להרשעה בעבירה בנסיבות מחמירות בכל אישום ואישום. לסוגיה זו נדרש בית משפט זה בעניין מדי המים, שם הועלו טענות דומות להשגות המערערים שלפנינו. באותו הליך ערערה המדינה על הכרעת הדין בטענה כי היה מקום להרשיע חלק מהנאשמים שם ברכיב הנסיבות המחמירות של העבירה באישומים נוספים. טענה זו התקבלה בחלקה כמפורט בפסק הדין, נוכח השיטתיות במעשיהם של הנאשמים באותו עניין, וכך נקבע:
"ככלל, שיטתיות ואינטנסיביות בפעולה בתחום של הגבלים עסקיים הן אמות מידה חשובות לקביעה כי מדובר בהגבלת תחרות שהיא 'בנסיבות מחמירות' [...] מטבע הדברים, חזרתיות על ביצוע עבירות על החוק מאריכה את פרק הזמן שבו מתבצעות העבירות, גם אם לא מדובר בפעולה שנמשכת באופן אחיד לאורך כל תקופת הזמן הרלוונטית. שיטתיות מסוג זה אף מקדמת את האפשרות שהשחקנים בשוק יכלכלו את צעדיהם בהתאם לה, כלומר יבצעו תיאום דה-פקטו על בסיס 'השיטה', ללא צורך בתיאום קונקרטי בכל מקרה ומקרה. בנוסף לכך, כפי שכבר צוין, רשימת הנסיבות המחמירות המנויה בסעיף 47א לחוק היא רשימה פתוחה. על כן, כאשר מתחרה שב וחוזר על עבירות על החוק, והופך את העבירה על החוק להרגל עבורו, עשויה להיווצר עלילות לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים בעתיד, גם אם בנסיבותיו של כל מקרה לגופו לא מתקיימת עלילות כזו" (שם, פסקה 34).
23. אכן, כאשר מי שהיה צד להסדר כובל נהג בצורה חזרתית ושיטתית וביצע תיאום באופן שעלול לפגוע בתחרות, התנהלותו עשויה לבוא בגדרי המדרג החמור יותר של העבירה (נכון לנוסחה הקודם, הרלוונטי לענייננו כאמור). מעבר לפגיעה הפרטנית בתחרות שתיתכן ברגיל כתוצאה מהסדר כובל, אשר כמובן אין להמעיט בחומרתה, שיטתיות בפעולה עלולה להביא למצב שבו מתחרים פוטנציאליים בוחרים מראש להדיר רגליהם מאותו ענף או למצער מבכרים שלא לנסות ולאתגר את "הנוהג" בו, וזאת אף מבלי שהם קשורים בכלל בעבותות הקשר האסור, ובהעדר פעולה קונקרטית שננקטה כלפי מתחרה פלוני מטעם הצדדים להסדר הכובל (ולמעשה – בלא צורך בפעולה כזו; ראו גם החלטת הממונה על הגבלים עסקיים המובאת בעניין וול, פסקה קנג). במצב דברים זה, תתקבע המציאות הקיימת – כגון תיאום מחירים עבור מוצר או שירות מסוים או חלוקת שוק מתמשכת – ללא הפרעה ותוך פגיעה אפשרית בציבור הצרכנים.