השופטת חני אופק גנדלר והשופט מיכאל שפיצר
1. קראנו את חוות דעתה של חברתנו השופטת גליקסמן, ומסכימים אנו לאמור בחוות דעתה, אולם בנושא היקפה של ההשבה דעתנו שונה.
2. נקודת המוצא – כפי שנקבע בע"ע 39/99 (ארצי) אסרף – מדינת ישראל, פ''ד לז 179 (2002) (להלן: ענין אסרף) – היא כי תשלום שיסודו בטעות אינו הופך לזכות חוזית המוקנית לעובד ואינו בבחינת תנאי מכללא, שכן נעדר ממנו יסוד הכוונה. זאת, אף אם שולם התשלום משך תקופה ארוכה בהיסח הדעת וברשלנות, ולכן דינו להתבטל מכאן ואילך.
3. אשר לתשלומי יתר, מעגן סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979 (להלן: החוק) את חובת השבתם. וכך נאמר:
"(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה-.
(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת".
נציין כי חובת ההשבה חלה, כעולה מסעיף 1 (ב) לחוק, אף אם הזכיה היא תוצאה של "פעולת המזכה" ואף אם היא הושגה "בדרך אחרת".
4. לצד עיגונה של חובת ההשבה בסעיף 1 לחוק הוסמך בית המשפט בסעיף 2 לחוק לפטור את הזוכה מחובת ההשבה, כולה או חלקה, על יסוד שיקולי צדק. וכך נאמר:
"בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת".
בענין אסרף נקבע כי "משקיבל המערער הטבה מתוך טעות, ושלא על-פי זכות, כי אז עומדת לה למשיבה הזכות להשבה". עם זאת, באותו ענין החליט בית הדין לפטור מכוח סעיף 2 לחוק את העובד מהחזר כלשהו של הסכום ששולם לו בטעות, בקובעו כך:
"... במסגרת השיקולים לפי הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר, יש להביא בחשבון, מחד, את מידת רשלנותה של המשיבה, שבפרק זמן ארוך כל כך, בן עשר שנים, לא גילתה טעותה (כך, אף שבמהלך אותה תקופה נתגלתה טעות אחרת בחישוב שנות הוותק של התובע). מאידך, מבחינתו של המערער – בפני בית-הדין האזורי לא הובאה כל ראיה בדבר חוסר תום-לבו בקבלו את התשלום. מטבע הדברים במשך כל אותה תקופה ארוכה, מן הסתם כלכל צעדיו בהתאם לשיעור שכרו. בנסיבות אלו, בחיובו להחזיר רטרואקטיבית אף 20% משיעור ההטבה שקיבל, יהיה לדעתי משום דרישה בלתי מוצדקת כלפיו בנסיבות העניין (ראה פרידמן בספרו הנ"ל [6], בעמ' 824). 19. לאור הדברים האלו, יש לדעתי מקום לקבל את הערעור בחלק זה שלו, ולבטל את חיובו של המערער בהחזר 20% משיעור ההטבה שקיבל בשכרו במשך עשר שנים".
בפסק הדין שניתן בע"ע (ארצי) 66524-09-14 רשות שדות התעופה בישראל - רון עניא [פורסם בנבו] (9.5.17) (להלן: ענין עניא) נדון מקרה בו שולמו לעובד שכר ותוספות שכר על יסוד רכישת השכלה אקדמית, שזכתה תחילה לאישור שקילות מטעם משרד החינוך, ולימים בוטל תוקפו בדיעבד. עקב הביטול קמה חובת השבה. במסגרת יישום סעיף 2 לחוק נקבע כי בחקיקה לא פורטו הנסיבות כדי ליתן לערכאות השיפוטיות גמישות להגיע לתוצאה הצודקת בנסיבות העניין. עוד נקבע כי הצדק רב פנים, ולכן הגשמת תכלית זו מצריכה מתן משקל למארג רחב של שיקולים, שתוכנם עשוי להשתנות ממקרה למקרה וכך גם משקלם היחסי. התכלית המרכזית ביסוד סעיף 2 לחוק היא עשיית צדק יחסי בין הצדדים, בצד הסתכלות חברתית כוללת, והצדק היחסי הינו דינמי ועשוי להשתנות לאורך ציר היחסים בין הצדדים. בענין עניא עמד בית הדין על מספר שיקולים (שאינם מהווים רשימה סגורה) בהם ניתן להיעזר בקביעת היקף ההשבה, ובהם: התנהגות הצדדים ותום ליבם עובר לקבלת התשלום, היינו לפתחו של מי רובץ האשם שהביא לתשלום היתר; מידת הסתמכותו של מקבל התשלום ומידת ההגנה הראויה על אינטרס זה. שיקול זה כולל רכיב עובדתי (האם בפועל שינה מקבל התשלום את מצבו לרעה) ורכיב נורמטיבי (האם הסתמכות מקבל התשלום בנסיבות העניין הייתה סבירה); חלוקת הסיכונים ההדדיים בין הצדדים מצריכה בחינה דינמית, קרי היא נבחנת במשך מתן התשלום, ולא רק עובר לתחילתו; חלוף הזמן. בהיבט המעשי נעשתה בענין עניא הבחנה בין תקופות שונות, כשבתקופה הראשונה (עד לפתיחת החקירה הפלילית) נדרש העובד להשבה של 15% מהסכום ששולם ביתר, בשים לב לתום הלב ההדדי של הצדדים וחלוף הזמן. בתקופה השניה (מפתיחת החקירה הפלילית ועד ביטול אישור השקילות) ובתקופה השלישית (מביטול אישור השקילות ועד הגשת התובענה להשבה) חויב העובד בהשבת 70% מהסכום ששולם ביתר.
בעע (ארצי) 11534-01-16 BASHIR SALIH MOSAB נ' קבוצת אלון בע"מ [פורסם בנבו] (19.6.17)(להלן: ענין בשיר) עמד בית הדין על כך שנתון משמעותי החולש על היקפה של סוגיית ההשבה הוא השאלה לפתחו של מי רובץ האשם לתשלום היתר, ואולם נתון זה מהווה נקודת מוצא לבחינה ואינו בהכרח נקודת הסיום, אלא נדרשת בחינת מכלול נסיבות הענין. וכך נאמר:
"אחד השיקולים המרכזיים הוא התנהגות הצדדים עובר לקבלת התשלום, היינו לפתחו של מי רובץ האשם או הרשלנות שהביאה לתשלום היתר. בהקשר זה יוער כי תום לב הדדי של מקבל התשלום ונותן התשלום והעדר רשלנות עודפת למי מהצדדים מהווה שיקול לחלוקתו השיוויונית של הנטל הכלכלי הכרוך בהשבת תשלום היתר, כך שמקבל התשלום ביתר ישיב את מחציתו; שיקולים נוספים הם גובה הסכום שקיזוזו מתבקש; מידת הסתמכותו של מקבל התשלום עליו – בפן העובדתי ובפן הנורמטיבי, כשתוצאת ההסתמכות אינה בהכרח איון ההשבה ולעיתים היא תבוא לידי ביטוי בהפחתתה; התנהגות המעסיק לאחר שהתחוור כי שילם ביתר, היינו האם המשיך לנהוג כמנהגו לשלם ביתר או שחדל מכך והאם התריע על האפשרות שהעובד ייאלץ להשיב תשלום יתר זה; התשלום אשר בהקשרו בוצע תשלום היתר, כשההנחה היא שניתן להגמיש את נטל הבאת הראיה בנוגע להסתמכות בפועל שעה שהתשלום ביתר היה שכר עבודה וזאת בהתחשב בגובה השכר ובנתח שהיווה תשלום היתר ממנו; הזמן שחלף מאז תשלום היתר ועד הבקשה להשבתו; התשלום אשר בהקשרו מתבקש הקיזוז ... בנסיבות בהן שני הצדדים תמי לב בנוגע לעצם התשלום ביתר, נקודת המוצא היא חלוקה שוויונית של היקף ההשבה... נקודת מוצא זו אינה בהכרח נקודת הסיום, שכן יש להוסיף ולבחון מארג רחב של שיקולים".
5. ומכאן לענייננו: תשלומי היתר בוצעו במשך כשלוש שנים ומחצה (ספטמבר 2009 – ינואר 2013). תשלום היתר החל ביום 1.9.2009, מועד בו החלה המערערת לקבל שכר על פי רפורמת "אופק חדש". תשלום היתר נבע מטעויות שנפלו בנתונים ששימשו בסיס להמרת השכר לרפורמת "אופק חדש". נציין, כי רפורמת "אופק חדש" חוללה שינוי מהותי בדפוסי ההעסקה ובדרך תשלום השכר לעובדי הוראה. עומקו של השינוי היה כרוך בחבלי לידת יישומו, והמקרה דנן הוא חלק מהקושי ביישומו. יחד עם זאת, אף אם ניתן היה להכיל את חבלי הלידה למשך תקופת זמן מסוימת, הרי שהטעות נתגלתה רק בחלוף כשלוש שנים ומחצה. זאת ועוד. התנהלות המשיבה מוקשית, שעה שלא השכילה לגבש במשך תקופה לא מבוטלת נתון מדויק של תשלומי היתר, ואף חזרה בה מפשרה אליה הגיעה עם המערערת בשנת 2013. גם עובדה זו צריכה להיזקף לחובתה. עוד נוסיף כי רשלנות המשיבה מועצמת על רקע התשלומים החד פעמיים, שניתן להניח ששולמו על יסוד בדיקה כזו או אחרת שנערכה על ידי המשיבה, ושנתנה בידיה הזדמנות נוספת לגלות את טעותה ביחס לתשלומים החודשיים. משכך, נקודת המוצא לטעמינו כי למשיבה רשלנות עודפת – המועצמת במרוצת הזמן – ביחס לתשלומי היתר.
6. הסכום הכולל של תשלומי היתר הוא 113,229.02 ₪. לצד זאת, המשיבה היתה חבה למערערת הפרשי שכר בסך של 8075.5 ₪, ולכן חובה של המערערת מכוח סעיף 1 לחוק עמד על סך של 105,153.52 ₪. סכום כולל זה מורכב משני סוגי תשלומים:
הסוג הראשון, תשלומים חודשיים שבוצעו ביתר, וזאת במהלך ספטמבר 2009 עד שנת 2013, ובסכום כולל של 41,876 ₪. נציין כי סכום תשלום היתר לא היה אחיד, אלא גדל במרוצת השנים עקב יישומה השגוי של רפורמת "אופק חדש" לאורך ציר הזמן, והעלאת שכר שגויה מכוחה. סך כל סכומי היתר ששולמו למערערת בשנים 2009-2013 בדרך של תשלום חודשי היה -
41,876 ₪.
הסוג השני, תשלומים חד פעמיים, אשר שיקפו החזרים בגין תשלומי עבר החל מספטמבר 2009, ובסכום כולל של 71,353 ₪. בחודש אפריל שולמו הפרשי שכר בסך של 5,989 ₪; בחודש מרץ 2011 שולמו הפרשי שכר בסך של 11,040.75 ₪; בחודש יולי 2011 שולמו הפרשי שכר בסך של 14,563 ₪; בחודש ספטמבר 2011 שולמו הפרשי שכר בסך של 39,761.98 ₪. כאמור, סך כל הסכומים ששולמו ביתר בדרך של תשלום חד פעמי היה 71,353 ₪.
7. כעולה מפסקי הדין בענין אסרף, ענין עניא וענין בשיר, נקודת מוצא – אך לא בהכרח נקודת הסיום - החולשת על היקפה של סוגיית ההשבה היא בבחינת השאלה לפתחו של מי רובץ האשם לתשלום היתר. בענייננו, נקודת המוצא היא כי טעותה של המשיבה היא שהביאה לתשלום היתר, ועל כן עליה לשאת בחלק לא מבוטל מעלויות טעותה. יחד עם זאת, נתון זה מהווה נקודת המוצא, וכפי שנקבע בהלכה הפסוקה אין זה הנתון הבלעדי, אלא יש מקום לשקילת מכלול נסיבות הענין לצורך איתורה של נקודת הסיום. משכך, לטעמנו אין מקום על יסוד נתון זה בלבד להעניק פטור מלא מחובת ההשבה.
8. במסגרת מכלול נסיבות הענין סבורים אנו כי יש ליתן משקל גם לסוג התשלום, קרי האם מדובר בתשלום חודשי או בתשלום חד פעמי, כשביסוד הבחנה זו מצויה ההנחה כי "ניתן להגמיש את נטל הבאת הראיה בנוגע להסתמכות בפועל שעה שהתשלום ביתר היה שכר עבודה וזאת בהתחשב בגובה השכר ובנתח שהיווה תשלום היתר ממנו" (מתוך ענין בשיר לעיל).
9. אשר לסוג התשלומים הראשון (תשלומים חודשיים שוטפים) - בענין אסרף פטר בית הדין את העובד באופן מלא מחובת ההשבה בגין תשלום חודשי שבוצע במשך כעשור באשמת המעסיקה, שכן ההנחה היא שהעובד כלכל צעדיו על תשלום זה. בתקופה הראשונה בענין עניא פטר בית הדין את העובד מחלקה העיקרי של חובת ההשבה (85%) בגין תשלום לעובד במשך כעשור כשלמי מהצדדים לא היתה רשלנות עודפת בביצועו נוכח הצגת אישור שקילות לתואר האקדמי שאותה עת היה תקף (ושלימים בוטל). העובד חויב בהחזר 15% מהסכום בגין התקופה הראשונה נוכח משך הזמן שחלף מאז ביצוע התשלום ועל אף העדר אשם למי מהצדדים בביצועו.
במקרה דנן, המדובר בתשלומים חודשיים לתקופה קצרה בהרבה מאלה שנידונו בענין אסרף ובתקופה הראשונה בענין עניא. המדובר בתקופה מירבית בת כשלוש וחצי שנים וביחס לחלק מהתשלומים החודשיים (כיוון ששיעורם עלה במרוצת הזמן) הינה אף קצרה מזו. יחד עם זאת, האשם לעצם התשלום רובץ לפתחה של המשיבה, ואולם משגילתה את טעותה חדלה ממנה. אנו סבורים כי בנסיבות אלה – השונות מבחינת משך התקופה מאלה שנידונו בענין אסרף ועניא – יש מקום לחייב את המערערת בהשבה מסוימת, ואולם משהאשם לתשלום רובץ לפתחה של המשיבה הרי שהיא אמורה לשאת בחלק משמעותי ממנו, ועל המערערת להשיב סדר גודל של 20% הימנו.
10. אשר לסוג התשלומים השני (תשלומים חד פעמיים בשלושה מועדים) - אלה בוצעו בעיקרם בשנתיים האחרונות להעסקתה (אף אם נזקפו המה לתקופת העסקה קודמת). ביחס לאלה לא קמה ההנחה כי העובד כלכל את צעדיו עליהם בהיותם משקפים את שכרו השוטף, ולו מן הטעם שהם שולמו באופן חד פעמי. כפי שציינו בענין עניא לעיתים חלוף הזמן עשוי להוות אינדיקציה ראייתית – ולא מהותית – להסתמכות, במובן זה שככל שחלף זמן רב יותר יכולה לקום חזקה עובדתית – הניתנת לסתירה – בדבר קיומו של שינוי נסיבות (ראו סעיף 24(ב) לפסק הדין בענין עניא). ואולם, לטעמנו, שנתיים אינם פרק זמן המצדיק הגמשה משמעותית בנטל הבאת הראיה. משכך, על עובד המבקש לטעון טענת הסתמכות על סמך תשלום חד פעמי שבוצע שנתיים קודם לכן להעמיד תשתית ראייתית לכך ששינה מצבו לרעה, כשתקווה שנכזבה אינה מהווה הסתמכות ושינוי המצב לרעה. תשתית כזו לא הובאה בענייננו. משכך, לטעמנו בשים לב למכלול נסיבות הענין ביחס לתשלומים החד פעמיים, קרי רשלנות של המשיבה בהיווצרותם, העדר ביסוסה של טענת הסתמכות קונקרטית, משך הזמן שחלף מאז ביצועם – סבורים אנו כי ראוי שהמערערת תשיב 40% מהסכומים החד פעמיים.
11. בית הדין האזורי חייב את המערערת בהשבת סכום של 36,796 ש"ח, וניתוח סדרי הגודל של סכומי ההשבה בהם חבה המערערת על פי פסק דיננו מוביל לתוצאה דומה, קרי כ 8,375 ₪ בגין התשלומים החודשיים (המהווים כ 20% מסכום זה), וכ 28,541 ₪ בגין התשלומים החד פעמיים (המהווים 40% מסכום זה). משכך, אף אם לא נזקק בית הדין האזורי להבחנה בין תשלומים שוטפים לתשלומים חד פעמיים הרי שלטעמנו התוצאה אליה הגיע בית הדין האזורי לענין סכום ההשבה ודרך ההשבה באמצעות 60 תשלומים חודשיים - מצויה במתחם הסבירות, ומבטאת צדק יחסי בין הצדדים. לאור זאת, לטעמנו דין הערעור להידחות.
12. תוצאת פסק דיננו היא כי המערערת תחזיר בשישים תשלומים סכום של 36,796 ש"ח, מתוך 105,132 ₪. איננו מקלים ראש בהכבדה הטמונה על המערערת בעצם חיובה בהשבה, ואולם אין להקל ראש בכך שגם משאביה של קופת הציבור מוגבלים, ובסופו של יום קופת הציבור נושאת בנתח העיקרי של הטעות בשל רשלנותה העודפת (68,336 ₪ מתוך 105,132 ₪). חלוף הזמן הביא להסתמכות המערערת על התשלומים החודשיים ובד בבד ניתן לטעון שהקשה לכאורה על המשיבה לאתר את טעותה, ולכן הסכומים ששולמו ביתר הלכו ותפחו. בסופו של יום, התוצאה היחסית אליה הגענו הנותנת משקל לאופיים השונה של התשלומים, ולנסיבות המקרה המיוחדות – הינה תוצאה יחסית, וככזו היא הצודקת בעינינו.