18. משאלו פני הדברים נראה כי בצדק סבר בית המשפט המחוזי שהסעד הרצוי והמתאים להסרת הקיפוח בנסיבות העניין הוא "רכישה כפויה", דהיינו חיובם של יצחק ומשה לרכוש את מניותיו של דדון על מנת להביא ל"הפרדת כוחות" בין בעלי המניות בחברה. סעד זה מצוין במפורש בסעיף 191 לחוק החברות כסעד אפשרי להסרת הקיפוח ו"אף הוכר בספרות כסעד מרכזי להתמודדות עם מצבים של קיפוח מתמשך" (עניין אדלר, בפסקה 85; ע"א 3303/13 סימן טוב נ' סימן טוב תקשורת בע"מ, [פורסם
--- סוף עמוד 20 ---
בנבו] בפסקה 10 (29.12.2015); ציפורה כהן, בעמ' 193-192; חביב סגל, בעמ' 674-667). אלא שעל מנת לקדם מהלך לפיו ירכשו המערערים את מניותיו של דדון, הגיעו הצדדים בהמלצת בית המשפט למתווה מוסכם לפיו ימונה מעריך שווי אשר יקבע מה הסכום שעל יצחק ומשה לשלם לדדון עבור מניותיו. עוד הוסכם כי חוות דעתו של מעריך השווי שמונה בהסכמה, כאמור, תוצג על כל פרטיה לעיני יצחק ומשה בלבד, ולא תיחשף בפני דדון (לו תוצג רק "השורה התחתונה") ואף לא בפני בית המשפט (פרוטוקול הדיון מיום 5.10.2011). משנמסרה חוות הדעת ליצחק ומשה הודיעו השניים כי אין ביכולתם לשלם את המחיר שנקבע ובית המשפט סבר כי בעקבות כך יש להסיר מסדר היום גם את מסלול "הרכישה הכפויה", בציינו כי בנסיבות שנוצרו סעד כזה "עלול להביא לשיתוקה של החברה". כמו כן סבר בית המשפט כי פירוק החברה אף הוא אינו מהלך מתאים בהיותו סעד קיצוני מדי שאינו הולם את נסיבות העניין. לאחר ששלל את שני המהלכים הנ"ל הורה בית המשפט המחוזי, כאמור, על חלוקת דיבידנד בשיעור של 50% מרווחי החברה נכון ליום מתן פסק הדין או מ-4,377,058 ש"ח, לפי הגבוה.
19. קביעתו של בית המשפט קמא לפיה חיוב המערערים לרכוש את מניותיו של דדון עלול להביא ל"שיתוק החברה" מוקשית בעיניי וזאת בהינתן העובדה כי המערערים לא הציגו כל נתונים אובייקטיביים על אודות מצבה הכלכלי של החברה שיש בהם לבסס מסקנה זו. חוות דעתו של מעריך השווי שמונה בהסכמה כמתואר לעיל אף היא לא נחשפה בפני בית המשפט בשל תנאי ההסדר הדיוני שהושג בין הצדדים בהקשר זה. משכך ספק בעיני אם היו בידי בית המשפט כלים להגיע מסקנה כה מרחיקת לכת לפיה רכישה כפויה עלולה להביא לשיתוק החברה. סעיף 191 מקנה לבית המשפט סמכות להורות על "רכישה כפויה" בין על ידי בעלי המניות האחראים לקיפוח ובין על ידי החברה וסעד זה הוכר כאמור בספרות ובפסיקה כסעד מרכזי להסרת הקיפוח. משכך ומשנכשל המהלך לרכישה מוסכמת (שאינה כפויה) לפיו אמורים היו המערערים לרכוש את מניותיו של דדון במחיר שיקבע מעריך השווי, אני סבורה כי היה בהחלט מקום לבחון ערוץ של "רכישה כפויה" בין על ידי המערערים ובין על ידי החברה. לצורך כך יכול היה בית המשפט קמא למנות מומחה מטעמו אשר לא יהא כבול במגבלות ההסדר הדיוני ויגיש לבית המשפט חוות דעת אשר על פיה ניתן יהיה לקבל החלטה באשר להיתכנותו של מסלול זה. משמסלול זה לא מוצה התלבטתי בשאלה האם אין זה ראוי להורות ולו בשלב הערעור על החזרת הדיון אל בית המשפט המחוזי על מנת שיבחן את האפשרות של "רכישה כפויה" על ידי יצחק ומשה או על ידי החברה, בהסתמך על
--- סוף עמוד 21 ---
חוות דעת מתאימה. ואולם, בסופו של דבר הגעתי למסקנה כי נקיטת מהלך כזה מעוררת קושי. בתגובתו מיום 16.7.2015 (שניתנה לאחר כישלון הליך הגישור שהתקיים בהמלצתנו בתום הדיון בערעור), הודיע אמנם דדון כי הוא נכון למכור את מניותיו ליצחק ומשה ולשתף פעולה עם מתווים שונים שיאפשרו זאת, לרבות מינוי רו"ח או שמאי מכריע מטעם בית המשפט. ואולם משנכשל הניסיון הנוסף להגיע למתווה מוסכם, ואנו נדרשים ליתן פסק דין בערעור אין לנו אלא להידרש אל כתבי הטענות ואל הטיעונים המשלימים שהגישו הצדדים במסגרת הערעור, ואלה מלמדים כי בטיעוניו בערעור ביקש דדון כמשיב לאמץ את הסעד שעליו הורה בית המשפט קמא, על כרעיו ועל קרביו, ולא הייתה בפיו כל טענה כי היה על בית המשפט להורות בנסיבות העניין על "רכישה כפויה" של מניותיו. המערערים מצדם מעלים בערעור טענות כנגד הקביעה לפיה קופח דדון וכופרים בכך שהוא זכאי לסעד כלשהו. לחלופין מעלים המערערים טענות לעניין שיעור הדיבידנד, אך גם בפיהם אין טענה באשר לסוג הסעד שניתן. בנסיבות אלה, נראה לי כאמור כי יש קושי להורות על החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי לצורך בחינת אפשרות של "רכישה כפויה".
נותר לבחון, אפוא, את הטענות החלופיות שהעלו המערערים בכל הנוגע לחלוקת הדיבידנד ושיעורו וכן את הטענות שהעלו המערערים בכל הנוגע לפירעון שטר ההון.
חלוקת הדיבידנד ושיעורו
20. לטענת המערערים שגה בית המשפט המחוזי משהורה על חלוקת דיבידנד בשיעור מחצית מרווחי החברה מבלי שבחן אם מתקיימים מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון בהתאם להוראת סעיף 302(א) לחוק החברות ולמצער אם מתקיים מבחן יכולת הפירעון לפי הוראת סעיף 303(א) לחוק. במהלך הדיון בפנינו הוסיפו המערערים וטענו בהקשר זה כי לא ניתן לחלק דיבידנד מהרווח הנקי של החברה שאליו התייחס רואה החשבון בעדותו משום שהוא אינו מצוי במזומן בקופת החברה ולטענתם חלוקת דיבידנד מרווח כזה אינה עומדת במבחני החלוקה הקבועים בסעיף 302(א) ו-303(א) לחוק החברות. עוד טענו המערערים כי הרווח שאליו התייחס רואה החשבון בעדותו שימש בחלקו לרכישת נכסי מקרקעין אשר נדרשו לחברה לצורך פעילותה (ראו פרוטוקול הדיון מיום 17.12.2014, בעמ' 2, 6).
--- סוף עמוד 22 ---
21. כפי שכבר צוין בפסקה 15 לעיל, מעדותו של רואה החשבון שלא נסתרה עולה כי בחברה הצטברו נכון לסוף שנת 2010 רווחים בלתי מחולקים בסך של כ-4.5 מיליון שקלים, אותם רשאית הייתה החברה לחלק לבעלי המניות בהתאם למבחן הרווח הקבוע בסעיף 302(א) רישא לחוק החברות ולהגדרת המונחים "רווחים" ו-"עודפים" שבסעיף 302(ב) לחוק. לעניין זה אין משמעות לשאלה האם העודפים של החברה מוחזקים אצלה כמזומנים או שהחברה רכשה באמצעותם נכסים אחרים. כפי שצוין לעיל, מקורם של עודפים אלה ברווח הנקי של החברה ורכישת נכסים לעניין זה מהווה אך החלפה בין נכס ״מזומן״ לנכס ״פיסי״ אחר ואין בה כדי להשפיע על סכום העודפים הכולל של החברה לפי כללי חשבונאות מקובלים (להיותו של מבחן הרווח "מבחן טכני" ראו יוסף גרוס חוק החברות החדש בעמ' 503 (2007 ) (להלן: גרוס)). עד כמה מיתממת היא הטענה שהעלו המערערים לפיה לא ניתן לחלק דיבידנד מתוך הרווח הנקי של החברה, ניתן ללמוד מההחלטה שקיבלה החברה עצמה במרץ 2012 המתייחסת לחלוקת דיבידנד מדי שנה מאותו שלב ואילך וזאת "מהרווח הנקי של אותה שנה [...]".
שאלה אחרת היא השאלה האם חלוקת דיבידנד מתוך עודפים אלה עומדת במבחן יכולת הפירעון הקבוע בסעיף 302(א) סיפא ולפיו גם לאחר שהחלוקה צולחת את מבחן הרווח לא ניתן לבצעה אלא אם כן היא עומדת במבחן יכולת הפירעון, ובלשון הסעיף "ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן - מבחן יכולת הפרעון)". המערערים טענו כי המדיניות של אי חלוקת דיבידנד שבה נקטו לאורך השנים נבעה מן הצורך לשמור את הרווחים כ"כרית ביטחון" להבטחת יציבותה בעוד אשר חלוקת כל רווחי החברה או מרביתם עלולה, לטענתם, להוביל לריקון החברה מנכסיה. הצורך לשמור רווחים בחברה כ"כרית ביטחון" בהחלט משקף מדיניות ניהולית לגיטימית ואחראית (למטרותיו של מבחן יכולת הפירעון כמבחן שנועד להבטיח כי החלוקה לא תיפגע ביכולתה של החברה לעמוד בחיובים כלפי נושיה ראו אירית חביב-סגל דיני חברות כרך ב 81 (2004); גרוס, בעמ' 492-495). אך ככל שהדבר נוגע לחברה שבפנינו הופעלה מדיניות זו לאורך תקופה שנמשכה למעלה מ-20 שנים (להוציא חלוקה אחת בשנת 2002), דהיינו מאז כניסתו של דדון לחברה ועד שנת 2012 לפחות. בנתונים אלה בצדק קבע בית המשפט קמא כי הצורך לשמור כרית ביטחון ל"יום סגריר" אינו יכול להצדיק מדיניות שיטתית ונמשכת כזו של אי חלוקת דיבידנד, בעוד יצחק ומשה נהנים ממשכורות נדיבות שעלו לאורך השנים וכן מתנאים נלווים. המערערים אף לא הניחו תשתית עובדתית כלשהי אשר יש בה ללמד כי אילו הייתה החברה מחלקת דיבידנדים בשיעור כלשהו במהלך התקופה האמורה או למצער בחלק
--- סוף עמוד 23 ---
ממנה, היה חשש סביר שחלוקה כזו "תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן", כלשון סעיף 302(א) סיפא. ממילא לא הוכח על ידם כי התקיימו במקרה דנן התנאים הקבועים במבחן יכולת הפירעון אשר בגינם היה על החברה להימנע מחלוקת דיבידנד. יתרה מכך, פסק דינו של בית המשפט המחוזי המורה על חלוקת דיבידנד בשיעור של 50% "מהסכום שהצטבר כרווחי החברה נכון ליום מתן פסק הדין או הסכום 4,377,058 ש"ח, לפי הגבוה [...]", בוצע לפני למעלה משנתיים בעקבות דחיית בקשה לעיכוב ביצוע שהגישו המערערים (ראו החלטתי מיום 11.8.2013), ובניגוד לתחזיות הקודרות של המערערים החברה נותרה על עומדה ולא קרסה ומכל מקום לא הועלתה בפנינו כל טענה מצד המערערים כי היא בסכנת קריסה או כי נאלצה לממש נכסים לצורך תשלום החוב הפסוק באופן המקים חשש כי לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה. עובדה זו תומכת אף היא ולו בדיעבד במסקנה כי התנאים הקבועים בסעיף 302(א) לחוק החברות לעניין יכולת הפירעון לא הצדיקו הימנעות מחלוקת דיבידנד במקרה דנן.
במאמר מוסגר יצוין כי ככל שמדובר בסעד של חלוקת רווחים המוענק על ידי בית המשפט מכוח סעיף 191 לחוק החברות לצורך הסרת קיפוח, יכול ותישאל השאלה האם כתנאי להענקתו צריכים להתקיים שני המבחנים הקבועים בסעיף 302(א) לחוק החברות – מבחן הרווח ומבחן יכולת הפרעון – בהם מותנית חלוקת רווחים על ידי החברה, או שמא לצורך הענקתו של סעד כזה על ידי בית המשפט ניתן להסתפק במבחן יכולת הפירעון בלבד (ראו והשוו: סעיף 303(א) לחוק החברות). שאלה זו אינה צריכה הכרעה במקרה דנן שכן כפי שהראינו לעיל, מתקיימים בעניינו הן מבחן הרווח והן מבחן יכולת הפירעון לצורך חלוקת הדיבידנד שעליה הורה בית המשפט המחוזי בפסק דינו. על כן, ניתן להותירה לעת מצוא.
22. טענה נוספת שהעלו המערערים היא כי שגה בית המשפט המחוזי משהורה על חלוקת דיבידנד בשיעור מחצית מרווחי החברה לגבי העבר, וזאת בייחוד מאחר שהוסיף וקבע כי מעתה והלאה ינהגו המערערים בהתאם להחלטה ממרץ 2012 לפיה החברה תחלק מדי שנה דיבידנד בשיעור של 30% לפחות מהרווח הנקי של אותה שנה. לטענתם בכך הביע בית המשפט את דעתו כי שיעור החלוקה שנקבע בהחלטה הנ"ל הוא שיעור החלוקה "הראוי והרצוי".
טענה זו אף היא דינה להידחות.
--- סוף עמוד 24 ---
כפי שכבר צוין, סעיף 191 לחוק החברות מעניק לבית המשפט שיקול דעת רחב בכל הנוגע לסעד שיוענק להסרת הקיפוח (ראו למשל: רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 5 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס, (21.1.2005)). עם זאת בבואו להורות על סעד כאמור ובייחוד מקום שבו מחליט בית המשפט לשמר את קיומה של החברה ואת מבנה האחזקות בה, אל לו לבית המשפט להתעלם מכלל "אי ההתערבות" החל בדיני חברות. כפי שכבר צוין החלטה הנוגעת לשיעור הדיבידנד אשר יחולק לבעלי המניות היא החלטה אשר במהלך העניינים הרגיל מצויה בלב ענייניה הפנימיים של החברה ועל כן בלב שיקול הדעת המסור למנהליה. התערבותו של בית המשפט בהחלטות מסוג זה ראוי לה, אפוא, כי תיעשה במשורה ובזהירות המתבקשת גם במסגרת קביעת הסעד להסרת קיפוח. נראה כי כלל זה הוא אשר הנחה את בית המשפט האמריקאי בעניין Gimpel אשר הסתפק בקביעת "קווי המיתאר" של הסעד לפיהם על בעלי מניות הרוב לבחור בין חלוקת דיבידנד בשיעור משמעותי, שאותו הותיר להחלטתם -"the dividends must be substantial (consistent with sound business judgment) and not a sham" - ובין הצעת רכש הצריכה להיות סבירה ומשמעותית ולהינתן בתום לב - "must be substantial and made in good faith". בהחלט ייתכן כי גם בענייננו ראוי היה להעדיף מתווה דומה, ואולם טענת המערערים לפיה יש להפחית את שיעור הדיבידנד לחלוקה בגין שנות העבר לכדי 30% – בהתאמה לשיעור שנקבע על ידם בהחלטה ממרץ 2012 לצורך השנים הבאות – אינה משכנעת. בית המשפט לא ראה אמנם להתערב בהחלטה ממרץ 2012 באשר לשיעור הדיבידנד שתחלק החברה בעתיד, כאמור, אך עובדה זו לבדה אינה מלמדת בהכרח כי בית המשפט ראה בשיעור זה שיעור "ראוי ורצוי" כטענת המערערים. על מנת שלא להתערב בכך די לו לבית המשפט אם מצא כי מדובר בשיעור שאינו מקפח ועל כן אינו מצדיק התערבות, וכבר נפסק כי "בית המשפט לא יתערב בהחלטת המנהלים ולא ימיר את שיקול-דעתם בשיקול-דעתו. זאת, אפילו היה הוא עצמו מגיע לתוצאה אחרת" (עניין רוגובסקי, בעמ' 625). בית המשפט קמא אף הדגיש בהקשר זה כי אין בהחלטתו כדי "לפגוע בזכות התובע [דדון] לעתור לבית המשפט לקבלת סעד בהינתן פגיעה בזכויותיו". עוד יש לזכור כי בכל הנוגע לעבר לא נתקבלה בחברה החלטה דומה ולא מן הנמנע כי השיעור שאותו ראה בית המשפט לקבוע כדיבידנד לגבי העבר (50%), מביא בחשבון, בין היתר, גם את התמשכות הקיפוח שנגרם לדדון עקב אי חלוקת הדיבידנד לאורך שנים כה ארוכות, על כל ההשלכות כלכליות הנובעות מכך לעניין אי-יכולתו לעשות שימוש בכסף זה מחד גיסא והשימוש שעשו בו המערערים מאידך גיסא.
--- סוף עמוד 25 ---