אחד המקרים המצוטטים בספרות העוסקים, בין היתר, בקיפוח הנובע מחלוקה לא שוויונית של רווחי חברה פרטית הוא פסק דינו של בית המשפט העליון של מדינת ניו-יורק ב-Gimpel V. Bolstein, 477 N.Y.S. 2d 1014 (1984) (להלן: עניין Gimpel). בהליך זה נדרש בית המשפט במדינת ניו-יורק לתביעתו של בעל מניות מיעוט בחברה פרטית-משפחתית בתחום החלב אשר פוטר מעבודתו ועתר לפירוק החברה בהתבסס על עילת העושק המוכרת במשפט האמריקאי. בית המשפט קבע כי הגם שהחברה אינה חייבת להמשיך ולהעסיק את התובע, עליה לאפשר לו ליהנות מרווחיה בדרך כלשהי שעה שבעלי המניות האחרים נהנים מרווחים אלו בדרך של שכר
--- סוף עמוד 14 ---
מנהלים. בנסיבות אלו נקבע כי על בעלי השליטה להחליט האם לרכוש את חלקו של התובע בחברה או לחלק לו דיבידנדים בשיעור משמעותי, ובלשון בית המשפט שם:
Most importantly, the majority must make an election: they must either alter the corporate financial structure so as to commence payment of dividends, or else make a reasonable offer to buy out Robert's interest […] the dividends must be substantial (consistent with sound business judgment) and not a sham […] if the election is made to buy out Robert's shares, the offer again must be substantial and made in good faith. (שם, בעמ' 27-26; ראו גם ציפורה כהן בעמ' 129, 154).
11. הנה כי כן, בנסיבות מסוימות עשויה הימנעות מחלוקת דיבידנדים בחברה פרטית להוות קיפוח של בעלי מניות המיעוט. זאת בייחוד כאשר בעלי מניות המיעוט בניגוד לבעלי מניות הרוב אינם נהנים מרווחיה באופן כלשהו, אף לא בדרך של משכורות או תנאים נלווים, וכן אינם יכולים למכור את מניותיהם בשוק במחיר המשקף את השווי של חלקם בחברה.
מן הכלל אל הפרט
12. בענייננו סבר בית המשפט המחוזי כי מדיניות אי-חלוקת הדיבידנדים של החברה, בהצטרפה לנסיבות נוספות אותן פירט בפסק-דינו, מהווה קיפוח של דדון.
מסקנה זו אינה מצדיקה התערבות.
כפי שתואר לעיל, עסקינן בחברה פרטית שבעלי השליטה המחזיקים יחד ב-60% ממניותיה, הם אחים הפועלים בכל הנוגע לענייני החברה בתיאום מלא. דדון המחזיק ב-40% ממניות החברה אינו נמנה עם בני המשפחה והוא הצטרף לחברה בשנת 1989 לבקשת יצחק ומשה בעקבות הליכי הפירוק שאליהם נקלעה. בניגוד לנטען על-ידי המערערים היה לדדון חלק מרכזי בהצלת החברה מפירוק ולצורך כך נטל דדון על עצמו התחייבויות לא מעטות ובהן, בין היתר, ערבויות לבנקים השונים ושעבוד של חלק מנכסיו הפרטיים. אין חולק כי מאז הצטרפותו של דדון לחברה בשנת 1989 ועד שהגיש את התביעה בשנת 2005 נמנעה החברה באופן שיטתי מחלוקת דיבידנד (למעט חלוקה אחת בשנת 2002 שבמסגרתה קיבל דדון ככל הנראה סך של 30,000 ש"ח). כמו
--- סוף עמוד 15 ---
כן מאז שדדון חדל לעבוד כיהלומן בשנת 1993 והחל לבקש מיצחק ומשה להעסיקו בחברה הוא סורב על ידם פעם אחר פעם, והצעות שונות שהעלה לדיון באסיפה הכללית של החברה במטרה לאפשר גם לו ערוץ כלשהו להפקת טובת הנאה מהשקעתו בחברה נדחו. בשנת 1998 הוסיפו יצחק ומשה ודחקו את רגליו של דדון בכך שנטלו ממנו את זכויות החתימה בחברה והעבירו אותן למשה בטענה כי דדון הפר את חובת האמון שהוא חב לה.
לאורך כל השנים מאז הצטרף דדון לחברה היו אלה, אפוא, יצחק ומשה בלבד שנהנו מרווחיה. הם קיבלו משכורות נדיבות: משכורתו של יצחק עמדה בשנת 2003 על כ-400 אלף ש"ח ועלתה בשנת 2011 לכחצי מיליון ש"ח בשנה. משה משך נכון לשנת 2011 משכורת שנתית בסך של כ-350 אלף ש"ח וזאת לצד תנאים נלווים הכוללים הפרשות לקרנות שונות ורכב צמוד. יצחק ומשה אף העסיקו בחברה את אחיינם שנכון לשנת 2011 הרוויח משכורת שנתית של כ-140 אלף ש"ח (פרוטוקול הדיון מיום 2.2.2012, בעמ' 20). כמו כן רכשה החברה מספר נכסי מקרקעין בעלות נומינאלית של למעלה משלושה מיליון שקלים ורווחיה הלא מחולקים נכון לסוף שנת 2010 עמדו על סך של כ-4.5 מיליון ש"ח (פרוטוקול הדיון מיום 2.2.2012 בעמ' 25-24). לעומת זאת מפני דדון נחסמה על ידי משה ויצחק לאורך כל השנים הללו הדרך להפיק רווח מהשקעתו בחברה. לכך יש להוסיף כי למצער מאז שנת 2001 שוללים המערערים מדדון את האפשרות לעיין בדוחות הכספיים של החברה ובמסמכים הקשורים לקבלת החלטות בה. יצחק ומשה אף סרבו להציג מסמכים אלה בפני דדון במסגרת ההליך דנן, בנימוק שהוא יעביר את הנתונים המפורטים בהם למתחרים של החברה (ראו פרוטוקול הדיון מיום 7.3.2012, בעמ' 49). במשך השנים פרעה אמנם החברה את שטרי ההון שניתנו לבעלי המניות בה ובדרך זו קיבל דדון כחצי מיליון ש"ח (ראו חקירתו הנגדית של רואה החשבון של החברה, פרוטוקול הדיון מיום 2.2.2012, בעמ' 26)). ואולם עובדה זו כשלעצמה אין בה כדי לאיין את טענת הקיפוח שכן כפי שצוין לעיל, החברה החליטה להמחות את הלוואות הבעלים של גולדרייך לבעלי המניות הנוכחיים על דרך של הנפקת שטרי הון ומשכך זכאי דדון כמי שמחזיק ב-40% ממניותיה לקבל מכוח השטר את חלקו היחסי בהלוואות אלה. על בסיס זה שולמו לו כמו גם ליצחק ומשה סכומים מסוימים לאורך השנים אך תשלומים אלה אין בהם משום מענה להימנעותה הגורפת של החברה מלאפשר לדדון ליהנות בדרך כלשהי מרווחיה של החברה בנסיבות שתוארו לעיל.
--- סוף עמוד 16 ---
13. כסיכום ביניים ניתן לומר כי הימנעותם השיטתית של יצחק ומשה מחלוקת דיבידנדים בחברה לאורך כעשרים שנה (להוציא שנה אחת); המשכורות הנדיבות והתנאים הנלווים ששילמה להם החברה לאורך כל אותן שנים; יתרת הרווח הבלתי מחולקת של החברה; סירובם של יצחק ומשה להעסיק את דדון בחברה; רכישת נכסי מקרקעין על ידי החברה; שלילת זכותו של דדון לעיין במסמכי החברה; אופייה המשפחתי של החברה; ושלילת זכות החתימה של דדון, כל אלה אומרים דרשני, בייחוד בהצטברם, ויש בהם בהחלט כדי לעורר חשש ממשי שמא ענייניה של החברה מתנהלים על ידי יצחק ומשה באופן המקפח את דדון (השוו: עניין גליקמן, בעמ' 285). די בכך לצורך הרמת הנטל הלכאורי המוטל על דדון כמי שטוען לקיפוח ומכאן ואילך עובר הנטל אל כתפי המערערים - כמי שמנהלים את החברה ומחזיקים יחד "בלוק שליטה" של 60% ממניותיה - לסתור את טענת הקיפוח. טענת המערערים לפיה נטל השכנוע מוטל מתחילת ההליך ועד סופו על כתפי דדון להוכיח את הקיפוח, נוגדת את ההלכה הפסוקה בעניין זה ודינה להידחות (ראו למשל: עניין בכר, בעמ' 248).
14. האם עלה בידי המערערים לסתור את טענת הקיפוח אותה ביסס דדון ברמה הלכאורית?
אינני סבורה כך.
כפי שקבע בית המשפט המחוזי, בצדק, החוב של החברה לבנק הפועלים אינו יכול להצדיק את סירובם של המערערים להורות על חלוקת דיבידנד בשים לב לכך שעד כה לא פעלו המערערים לכיסוי החוב האמור לבנק ובחרו להגדיל את יתרת הרווחים הבלתי מחולקים של החברה, לרכוש נכסי מקרקעין במיליוני שקלים, ולהגדיל את שיעור משכורותיהם. טענתם הנוספת של המערערים כי מדיניות אי-חלוקת הדיבידנדים של החברה מוצדקת נוכח הצורך לשמור יתרת מזומנים כ"כרית ביטחון" ליום סגריר, אף היא אין בה כדי להועיל להם. אכן, באופן עקרוני, שמירת מזומנים כ"כרית ביטחון" היא שיקול לגיטימי בעיצוב מדיניות חלוקת הדיבידנדים של החברה. ואולם במקרה דנן מדובר בטענה שנטענה בעלמא ובלא שנתמכה בחוות דעת מנומקת או בראיה מקצועית אחרת המבוססת על הנתונים הפרטניים של החברה תוך התייחסות להתחייבויותיה מחד גיסא ולמצבת נכסיה והונה מאידך גיסא.
--- סוף עמוד 17 ---
כמו כן יש לדחות את טענת המערערים לפיה שגה בית המשפט המחוזי משהביא בחשבון את שכרם ואת העובדה שדדון לא הועסק בחברה ולא קיבל ממנה שכר, כנתונים המחזקים את טענת הקיפוח בעוד אשר במקום אחר בפסק הדין נדחו טענותיו של דדון לעניין שכרם של המערערים ואי העסקתו בחברה. בית המשפט הבחין מפורשות בין נתונים אלו כשהם לעצמם ובין משקלם לעניין הקיפוח בהצטברם לנתונים הנוספים שהוכחו במקרה דנן, בציינו כי: "הגם שאין לומר ששכרם של הנתבעים מהווה עושק כלפי התובע, הרי הוא בר השפעה כשהוא חובר לנתון אי חלוקת הדיבידנדים [...]". קביעה זו בדין יסודה והיא עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה לפיה גם כאשר אין בפעולה או החלטה מסוימת כשלעצמה כדי לבסס טענת קיפוח, הרי שהמסקנה בדבר קיומו של קיפוח עשויה לקום כאשר פעולה או החלטה כאמור מצטרפת לנסיבות נוספות המעוררות קושי בהקשר זה (השוו: עניין גדיש, שם; ציפורה כהן, בעמ' 119). בנסיבות המקרה דנן, משכורותיהם הנאות של המערערים לצד העובדה כי דדון אינו מועסק בחברה ואינו מקבל ממנה שכר, אף אם אין בהן פגם כשהן לעצמן, יש בהן כדי להשליך במישרין על הלגיטימיות של סירוב המערערים לחלק דיבידנד לאורך השנים, וממילא על שאלת קיפוחו של דדון כתוצאה מכך. זאת בייחוד בהינתן העובדה, שעליה עמדנו בהרחבה לעיל, לפיה בנסיבות אלה ומשעסקינן בחברה פרטית, חלוקת הדיבידנד היא אולי הדרך היחידה שבאמצעותה יכול דדון - שהינו למעשה בעל שיעור האחזקות הגבוה ביותר במניות חברה (40%) - להפיק רווח כלשהו מהשקעתו.
15. עוד טוענים המערערים כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו שבקופת החברה הצטברה נכון לסוף שנת 2010 יתרת מזומנים בסכום של כארבעה וחצי מיליון שקלים. בהקשר זה טוענים המערערים כי בית המשפט נסמך על עדותו של רואה החשבון של החברה, אריה אנגלר, אשר התייחס לטענתם ל"רווחיה המאזניים" של החברה המשקפים את מצבת התחייבויותיה למול מצבת נכסיה ולא את יתרת המזומנים בקופתה. עיון בפרוטוקול הדיון מיום 2.2.2012 מלמד כי רואה החשבון של החברה התייחס בעדותו לרווחיה של החברה לפני ואחרי מס בכל אחת מהשנים 2010-2003, כלומר לרווח הנקי של החברה בכל אותן שנים. רואה החשבון הוסיף וציין כי יתרת הרווח של החברה נכון לסוף שנת 2010 עמד על "4,377,058 ש"ח [...]" (כולל יתרת הרווחים הלא מחולקים של החברה עד לשנת 2002 כנלמד מהדוח הכספי מש/10). זאת בתשובה לשאלה שנשאל באשר לסכום הרווחים הלא מחולקים של החברה נכון לאותו מועד (ראו פרוטוקול הדיון מיום 2.2.2012, בעמוד 24). חישוב פשוט מראה כי סכום
--- סוף עמוד 18 ---
הרווחים הלא מחולקים שבו נקב רואה החשבון תואם לחלוטין את סכימת הרווח לפני ואחרי מס – דהיינו את הרווח הנקי של החברה – שאותו פירט קודם לכן בעדותו לגבי כל אחת מהשנים שצוינו בצירוף יתרת הרווחים הלא מחולקים עד לשנת 2002 (כפי שעולה מן הדוח הכספי שצורף כמש/10). מעדותו זו אכן לא נובעת בהכרח המסקנה כי בקופת החברה הצטברה נכון לסוף שנת 2010 יתרת מזומנים בסך של כ-4.5 מיליון שקלים. אולם, בהחלט עולה מאותה עדות כי זהו סכום הרווחים הבלתי מחולקים של החברה נכון לסוף אותה שנה. במילים אחרות מדובר בסכום הרווחים שהחברה רשאית הייתה לחלק לבעלי המניות בהתאם למבחן הרווח הקבוע בסעיף 302(א) רישא לחוק החברות המורה כי "חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה [...]" ובהתאם לסעיף 302(ב) לחוק החברות "רווחים" לעניין זה הם "יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים [...]" ו"עודפים" הם "סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים [...]". על כן, גם אם נניח לטובת המערערים כי הרווח הלא מחולק שעליו העיד רואה החשבון לא היה "יתרת מזומנים" בקופת החברה כקביעת בית המשפט, אין בכך בלבד משום הסבר מספק להימנעותם השיטתית של המערערים לאורך שנים מלחלק דיבידנד כלשהו מתוך הרווח הלא מחולק שהצטבר בחברה שאיננו אלא הרווח הנקי שלה. בהמשך הדברים נתייחס לטענה הנוספת שהעלו המערערים בהקשר זה הנוגעת למבחן יכולת הפירעון הקבוע בסעיף 302(א) סיפא לחוק החברות, אך ייאמר כבר עתה כי טענה זו אף היא אין בה כדי להועיל להם בנסיבות העניין.
16. בהינתן מכלול הנתונים שהוכחו כמפורט לעיל ובייחוד בהצטברם, ומשאין בפי המערערים כל הסבר או טיעון היכולים ללמד על שיקול עסקי לגיטימי המצדיק את האופן שבו התנהלו כאמור, צדק בית המשפט המחוזי בקבעו כי ענייניה של החברה נוהלו על ידי יצחק ומשה באופן שקיפח את דדון.
משהגעתי למסקנה כי אין להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי כי דדון קופח, יש להוסיף ולבחון את הטענות שהעלו המערערים כנגד הסעד להסרת הקיפוח שפסק בית המשפט המחוזי לדדון.
שאלת הסעד
--- סוף עמוד 19 ---
17. מן המבחנים שהותוו בפסיקה לאורך השנים עולה המסקנה כי בפנינו חברה שהיא "מעין שותפות" (ראו: עניין אדלר, פסקה 77). זאת בשים לב למספרם המצומצם של בעלי המניות בחברה (שלושה בלבד); שיעור אחזקותיהם של דדון יצחק ומשה (30%, 30%, 40%); אופייה המשפחתי של החברה; ערבותם האישית של בעלי המניות לחובות החברה; וההגבלה בתקנון על עבירות מניותיה תוך מתן זכות סירוב ראשונה לבעלי המניות האחרים בחברה (סעיף 9(ב) לתקנון). בחברות מסוג זה יש משנה חשיבות לאמון השורר בין בעלי המניות וכבר נפסק כי "כפי שבשותפות איננו מעוניינים לכפות על מי מהשותפים את המשך היחסים לאחר שאבד האמון ביניהם, כך גם, אף אם במידה פחותה, כאשר מדובר במעין-שותפות" (עניין אדלר, בפסקה 76). דברים אלה נכונים ביתר שאת כאשר מתברר כי ענייני החברה מתנהלים, כבענייננו, על ידי שניים מתוך שלושת בעלי המניות בחברה, הפועלים בתיאום מוחלט ביניהם תוך יצירת "בלוק שליטה" וקיפוח מתמשך של בעל המניות השלישי. מצב דברים כזה מוביל מטבע הדברים לאובדן אמון מוחלט בין בעלי המניות משני צדי המתרס ולקרע אשר ספק אם ניתן לאחותו. עד כמה עמוק הקרע בין הצדדים במקרה שלפנינו ניתן ללמוד מן האמור במכתב מאוקטובר 2000 שצוטט לעיל, בו כתב יצחק לדדון בין היתר כי: "מסגרת יחסי החברות ביננו נותצה לרסיסים". דברים דומים עלו גם מחקירתו של יצחק אשר סבור כי דדון "זכה מן ההפקר" שעה שקיבל 40% ממניות החברה ולשיטתו לא תרם לה דבר (פרוטוקול מיום 7.3.2012, בעמ' 44, 53). לכך יש להוסיף כי במשך למעלה משני עשורים יצחק ומשה אינם מקיימים שום סוג של שיתוף פעולה או הידברות עם דדון ולטענתו של דדון עד ליום הגשת סיכומיו בערעור דנן (27.8.2014) יצחק ומשה אף לא מילאו אחר ההחלטה שנתקבלה במרץ 2012 בדבר חלוקת דיבידנד בשיעור של לפחות 30% מהרווח הנקי בכל שנה (פסקה 37 לסיכומי דדון). אם לא די במחלוקות שפורטו עד כה, מתברר כי הצדדים חלוקים גם באשר לאופן ביצועו של פסק הדין נושא הערעור (עמ' 8 להשלמת הטיעון מטעם דדון מיום 11.8.2015) וגם בעניין זה מתנהלים ביניהם התדיינויות.