--- סוף עמוד 8 ---
והתשלום לבנק הפועלים, במידה והחברה תחליט לפרוע את החוב לבנק). עוד קבע בית המשפט כי מכאן ואילך מדיניות חלוקת הדיבידנד של החברה תהיה בהתאם להחלטה ממרץ 2012 וזאת מבלי לפגוע בזכותו של דדון לעתור לבית המשפט לקבלת סעד ככל שתהיה פגיעה בזכויותיו. לבסוף חייב בית המשפט את המערערים בהוצאותיו של דדון בסך 35,000 ש"ח.
מכאן הערעור שבפנינו.
טענות הצדדים
5. לטענת המערערים שגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי דדון זכאי לפירעון מיידי של יתרת שטר ההון שכן הדבר עומד בניגוד להוראות השטר לפיהן פירעונו נדחה מפני חובותיה האחרים של החברה. עוד נטען כי מכל מקום שגה בית המשפט המחוזי בחישוב יתרת הזכות העומדת לדדון מכוח השטר שכן לא הביא בחשבון את המשיכות שביצע דדון לאחר שנת 2008 ועד שניתן פסק הדין בחודש יוני 2013 (132,500 ש"ח נוספים לפחות). אשר לקביעתו של בית המשפט לפיה הימנעות המערערים מלהורות על חלוקת הדיבידנד עולה בנסיבות העניין כדי קיפוח נטען כי מדיניות חלוקת הדיבידנדים של החברה היא עניין המסור לשיקול דעתו של דירקטוריון החברה וכי אין זה מדרכו של בית המשפט להתערב בכך. בענייננו, כך נטען, לא הוכח שמדיניות חלוקת הדיבידנד של החברה לא נסמכה על שיקולים עסקיים רלוונטיים. עוד טוענים המערערים כי שגה בית המשפט המחוזי משהביא בחשבון בבחינת טענת הקיפוח את שכרם של יצחק ומשה ואת העובדה שדדון לא הועסק בחברה, הגם שנקבע כי שכרם איננו מופרז וכי המערערים אינם חייבים להעסיק את דדון בחברה. כמו כן טוענים המערערים כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי נכון לסוף שנת 2010 הצטברה בקופת החברה יתרת מזומנים של כארבעה וחצי מיליון שקלים, שכן נתון זה נסמך על עדותו של רואה החשבון מטעם החברה שהתייחס בעדותו ל"רווחיה המאזניים" של החברה המשקפים את מצבת התחייבויותיה למול מצבת נכסיה ולא את יתרת המזומנים המצויים בקופתה. עוד טוענים המערערים כי על-מנת שתימצא בקופת החברה יתרת המזומנים שצוינה יהא עליה לממש נכסי מקרקעין שבבעלותה שעלותם הנומינאלית עומדת על כ-3 מיליון שקלים. במישור הסעד מלינים המערערים על קביעתו של בית המשפט המחוזי להורות על חלוקת דיבידנד בשיעור מחצית מרווחי החברה מבלי לבחון אם מתקיימים מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון ומבלי שדדון הציג ראיות כלשהן לעניין שיעור החלוקה המקובל במקרים דומים. בהקשר זה
--- סוף עמוד 9 ---
מוסיפים המערערים וטוענים כי ההחלטה להורות על חלוקת דיבידנד בשיעור מחצית מרווחי החברה שגויה גם בשל העובדה שבית המשפט המחוזי הורה כי מעתה והלאה ינהגו המערערים בהתאם להחלטה ממרץ 2012 ובכך לטענתם הביע את עמדתו כי שיעור החלוקה "הראוי והרצוי" הוא 30% מהרווח הנקי של החברה כפי שנקבע באותה החלטה.
6. דדון מצדו סומך ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי והוא מוסיף וטוען כי פסק הדין מבוסס על ממצאי עובדה ומהימנות שאין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם וכי המערערים מפרשים באופן סלקטיבי את קביעותיו. בכל הנוגע לשיעור חלוקת הדיבידנד טוען דדון כי חיוב המערערים בחלוקת דיבידנד בשיעור מחצית מרווחי החברה מאזנת בין זכותו ליהנות מרווחי החברה ובין השיקולים שהציגו המערערים וכי חלוקה בשיעור זה עומדת במבחן הרווח ובמבחן יכולת הפירעון. עוד טוען דדון כי לאחר שבקשת המערערים לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי נדחתה שולמו לו הסכומים המגיעים לו על פי פסק הדין (הגם שהצדדים עדיין מתדיינים בנוגע לאופן חישובם) וזאת מבלי שהחברה קרסה או נאלצה למכור איזה מהנכסים שבבעלותה כפי שהתריעו המערערים שיאלצו לעשות. אשר לפירעון שטר ההון טוען דדון כי לאורך השנים סטו הצדדים מהוראות השטר עת משכו על חשבונו מדי חודש סכומים שונים בלא שפעלו קודם לכן לכיסוי חובותיה של החברה ועל כן המערערים אינם יכולים לחזור בהם מ"הסכמתם שבשתיקה ובהתנהגות" לשנות מתנאי השטר. בכל הנוגע לחישוב יתרת הזכות העומדת לו מכוח השטר טוען דדון כי משעה שהמערערים לא הביאו ראיות לעניין סכום היתרה נתונה הייתה לבית המשפט הסמכות לקבעה לפי שיקול דעתו וכך עשה.
7. להשלמת התמונה יצוין כי בד בבד עם הגשת הערעור הגישו המערערים בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי אשר נדחתה (ראו החלטתי מיום 11.8.2013). כמו כן, בתום הדיון מיום 17.12.2014 ולאחר שנשמעו טענות הצדדים שבנו והצענו כי הצדדים ינסו ליישב את המחלוקות ביניהם בהליך של גישור והם אכן קיימו הליך כזה, אך בחודש יולי 2015 הודיעו הצדדים כי הליך הגישור כשל. משכך ניתנה להם האפשרות להגיש השלמות טיעון בכתב וכך עשו.
דיון והכרעה
--- סוף עמוד 10 ---
8. נקודת המוצא לדיון קבועה בסעיף 191 לחוק החברות המורה כדלקמן:
"(א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו,רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה.
(ב) [...]
סעיף 191 לחוק החברות (ובגלגולו הקודם סעיף 235 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 הדן ב"עושק המיעוט") פורש בפסיקה כהוראת מסגרת שנועדה להתמודד עם מצבים של חלוקת משאבים בלתי הוגנת בין בעלי המניות בחברה ובדרך כלל בין בעלי מניות המיעוט לבעלי מניות הרוב בחברה. הסעיף קובע נורמה כללית והוא מקנה לבית המשפט גמישות ומאפשר לו ליצוק לתוכה תוכן בהתאם לנסיבות המשתנות של כל מקרה ומקרה וכן להעניק לבעל המניות שקופח סעדים שונים על פי שיקול דעתו לצורך הסרת הקיפוח (ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת [פורסם בנבו] (1.9.2015) (להלן: עניין אדלר), בפסקה 65 לחוות-דעתו של השופט דנציגר; ציפורה כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות כרך ב 93 (2008) (להלן: ציפורה כהן)). לאורך השנים, משהומר סעיף 235 לפקודת החברות בסעיף 191 לחוק החברות ומשהחל בעקבות כך השימוש בטרמינולוגיה של "קיפוח" תחת טרמינולוגיה של "עושק המיעוט", זכה הסעיף לפרשנות ליברלית והורחב מעגל המקרים הבאים בגדר עילה זו (אירית חביב סגל דיני חברות 610 (2007) (להלן: חביב סגל); ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים בע"מ, פ"ד נ(1) 238, 244 (2.6.1996) (להלן: עניין בכר)). כך נקבע כי יש לבחון האם נפגעו ציפיותיהם הלגיטימיות של בעלי המניות הטוענים לקיפוח וכי התשובה לשאלה זו היא תלוית נסיבות ועשויה להשתנות ממקרה למקרה בשים לב למכלול השיקולים הצריכים לעניין (ע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר [פורסם בנבו] (14.12.2006) (להלן: עניין נצבא), בפסקה 21 לחוות דעתה של חברתי השופטת (כתוארה אז) נאור; ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ [פורסם בנבו] (28.5.2012) (להלן: עניין גדיש), בפסקה 26 לחוות דעתה של הנשיאה ביניש; עניין אדלר, בפסקה 66 לחוות דעתו של השופט דנציגר; ציפורה כהן, בעמ' 120). עוד נקבע כי הנטל המוטל על בעלי המניות הטוענים לקיפוח הוא להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח ומשעשו כן עובר נטל ההוכחה אל כתפיהם של בעלי המניות הנתבעים להוכיח אחרת (עניין בכר, בעמ' 248).
--- סוף עמוד 11 ---
הימנעות מחלוקת דיבידנד כקיפוח
9. השאלה האם ובאילו נסיבות הימנעות מחלוקת דיבידנד עשויה לעלות כדי קיפוח טרם זכתה לדיון מעמיק וממצה בפסיקתו של בית משפט זה (ראו ציפורה כהן, בעמ' 155-147; חביב סגל, בעמ' 612-611) והיא מעוררת קושי לא מבוטל בהיותה מכוונת כלפי החלטות החברה לאשר ייעשה ברווחיה. החלטות מסוג זה נטועות בלב שיקול הדעת המסור למנהלי החברה ומשכך נמנע בית המשפט בדרך כלל מלהתערב בהן בהתאם לכלל "אי ההתערבות" הנוהג בדיני חברות. כלל זה משמיע לנו כי אל לו לבית משפט להתערב בענייניה הפנימיים של החברה ולהחליף את שיקול הדעת של מנהליה בשיקול דעתו שלו (ע"א 667/76 גליקמן נ' א. מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2) 281, 287 (1978) (להלן: עניין גליקמן); ע"א 132/81 ג'י. בי טורס בע"מ נ' חאייק, פ"ד לח(2) 425, 440 (1984); ע"א 131/88 רוגובסקי ואח' נ' סביר, פ"ד לח(2) (2) 622, 625 (1990) (להלן: עניין רוגובסקי); ע"א 393/08 שגיא נ' כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 19 (23.2.2010); שרון חנס "כלל שיקול הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 342 והאסמכתאות הנזכרות שם (2009) (להלן: חנס); לשאלת תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי בישראל ראו שרון חנס "ביקורת שיפוטית על החלטות הדירקטוריון: בין שיקול דעת עסקי להגינות מלאה" ספר יוסף גרוס – מחקרים בדיני חברות ומשפט עסקי 141, 146-143 (2015); עמיר ליכט "שם הוורד: אמצעי זהירות ושיקול-דעת עסקי של נושא-משרה" משפט ועסקים יט 475, 524-511 (צפוי להתפרסם ב-2016) והאסמכתאות הרבות המובאות שם). לכך יש להוסיף כי, ככלל, אין לבעלי המניות בחברה זכות קנויה לקבל דיבידנד וסעיפים 306 ו-307 לחוק החברות קובעים לעניין זה כי "לבעל מניה הזכות לקבל דיבידנד או מניות הטבה, אם החליטה על כך החברה" וכי "החלטת החברה על חלוקת דיבידנד תתקבל בדירקטוריון החברה" אלא אם נקבע אחרת בתקנון. מטעמים אלה בתי המשפט בארצות הברית מצאו להתערב בשיקול הדעת של מנהלי החברה שלא לחלק דיבידנד רק במקרים נדירים שבהם הוכחו חוסר תום לב, תרמית או שימוש לרעה בשיקול הדעת (ראו: ציפורה כהן, בעמ' 154-153 וההפניות הנזכרות שם;Blaustein v. Lord Balt. Capital Crop., (Del. Ch. Apr. 30, 2013)).
תמיכה עקרונית באפשרות לפיה בנתונים מסוימים הימנעות מחלוקת דיבידנד עשויה בכל זאת לעלות כדי קיפוח, ניתן למצוא למשל בפסק הדין בעניין גדיש בו נדון
--- סוף עמוד 12 ---
ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה שלא לאשר תובענה ייצוגית בה נטען לקיפוח בעלי מניות המיעוט בחברת אלסינט בע"מ, בין היתר, עקב הימנעותה של החברה מחלוקת דיבידנד. וכך נפסק שם:
"ככלל, הימנעות מחלוקת דיבידנד בחברה מרוויחה איננה טענה שבכוחה לבסס, כשלעצמה, עילת תביעה בגין קיפוח [...] יחד עם זאת, טענה שעניינה אי-חלוקת דיבידנד עשויה, בהצטרפה לגורמים נוספים בעלי משקל משמעותי, להוביל למסקנה כי החברה נוהלה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות או של חלקם" (שם, בפסקה 28 לחוות דעתה של הנשיאה ביניש).
האפשרות להכיר בקיפוח של בעל מניות בשל אי-חלוקת דיבידנד בהצטרפה לנסיבות נוספות מוכרת גם במשפט המשווה (ציפורה כהן, בעמ' 154-152).
10. סוגיה מרכזית המתעוררת בעת בחינת קיומו של קיפוח קשורה באופייה של החברה הרלוונטית (עניין נצבא, בפסקה 27 לחוות דעתה של חברתי השופטת (כתוארה אז) נאור; ציפורה כהן, בעמ' 122, 132) ובשאלה האם מדובר בחברה ציבורית או בחברה פרטית (חביב סגל, בעמ' 608). זאת, בין היתר, משום שבעלי מניות מיעוט בחברה פרטית חשופים יותר לניצול לרעה של כוח הרוב בהשוואה לבעלי מניות מיעוט בחברה ציבורית (חביב סגל, בעמ' 610-608; עמיר ליכט דיני אמונאות 210 (2013)). חברות פרטיות מתאפיינות, ככלל, במספר מצומצם של בעלי מניות ועל כן, בעלי מניות הרוב בחברות פרטיות מצויים בעמדה "נוחה" יותר לכפות את רצונם על בעלי מניות המיעוט ואלה נעדרים לעיתים קרובות יכולת אפקטיבית להתגונן מפני מהלך כזה. פגיעוּתם של בעלי מניות המיעוט בחברה פרטית באה לידי ביטוי גם – ואולי בעיקר – בכל הנוגע לחלוקת דיבידנד (ראו:Douglas K. Moll, Shareholder Oppression & Dividend policy in the Close Corporation, 60 WASH. & LEE L. REV. 841 (2003) (להלן: (Douglas; אירית חביב סגל דיני חברות כרך ב 339-338 (2004) (להלן: דיני חברות)). מנקודת ראותם של בעלי השליטה בחברה פרטית לא קיים במקרים רבים תמריץ "חזק" להורות על חלוקת דיבידנד, שכן לרוב הם נושאים במשרות שונות בחברה ונהנים מרווחיה בדרך של משכורות ותנאים נלווים גם ללא חלוקת דיבידנד. המלומד Douglas הטעים בהקשר זה כי נסיבות בהן הרוב זוכה לקבל טובות הנאה שאינן ניתנות למיעוט הן המקרה המובהק בו יאות בית המשפט להתערב במדיניות חלוקת הדיבידנדים של החברה שכן טובות הנאה אלו עשויות להיחשב כ"דיבידנדים דה-פקטו" (Douglas, בעמ' 877-876). כמו כן עשויים בעלי השליטה
--- סוף עמוד 13 ---
בחברה פרטית להעדיף שלא לחלק דיבידנד בשל רצונם להגדיל את שוויה הכולל של החברה שבה הם שולטים גם אם אין לכך צידוק כלכלי מבחינת החברה (דיני חברות, בעמ' 338). חלוקת דיבידנד עשויה להיחשב כבלתי כדאית מבחינת בעלי השליטה בחברה גם בשים לב לכך שהיא צריכה להיעשות בצורה שוויונית (Pro Rata) בין כל בעלי המניות בחברה. מנגד, הימנעותה של חברה פרטית מלחלק דיבידנד עשויה לשלול מבעל מניות אשר אינו נמנה עם בעלי השליטה בחברה ואינו מועסק בה, את היכולת להחזיר את השקעתו או להפיק רווחים כלשהם מהשקעה זו. זאת משום שבשונה ממניותיהן של חברות ציבוריות הנסחרות בבורסה, מניותיהן של חברות פרטיות אינן נהנות בדרך כלל מסחירות כלשהי, לא כל שכן סחירות גבוהה. במצב דברים זה נותרים בעלי המניות הללו "לכודים" בחברה בלא אופציית יציאה הוגנת (ראו והשוו לעניין גליקמן). היטיבה לבטא זאת המלומדת חביב סגל ז"ל בציינה:
"מדיניות של אי-חלוקת דיבידנדים הופכת את המיעוט לתלוי במידת נזילותן של מניותיו. אי חלוקת הדיבידנדים מותירה את הרווחים בתוך החברה, ולכן, מעלה את ערך מניותיה. אכן, כאשר קיים שוק פעיל למניות, יוכל בעל מניות המיעוט לממש את מניותיו בשוק במחיר שמשקף את הערך הגבוה יותר של החברה הרווחית, כך שאין לו צורך בחלוקת הדיבידנד על מנת לממש את רווחיו. אלא שכאשר אין שוק פעיל למניות, מדיניות אי-החלוקה פוגעת באינטרסים של המיעוט: זה אינו מקבל את הרווחים לידיו, וכן, אין הוא יכול לממש את המניות במחירים הגבוהים המשקפים את שווי החברה המחזיקה ברווחים בתוכה. אדרבא, כל רוכש פוטנציאלי של המניות צפוי לשקלל את מדיניות אי-החלוקה אל המחיר שהוא מוכן לשלם כנגד המניות, כך שמחיר המימוש יהיה נמוך בהרבה מן השווי הרכושי של המניות" (שם, בעמ' 611; ראו גם:Douglas , בעמ' 849-847).