--- סוף עמוד 8 ---
23. משכך מצא בית המשפט כי עילת התביעה נגד הנתבע בגין כספי קורפלנדס אינה נתמכת בראיה ראשונית בעוצמה מספקת, המצדיקה אישור הגשת תביעה נגזרת בשם החברה כנגד הנתבע.
24. ערעור שהוגש על פסק הדין שניתן בתביעה הנגזרת (ע"א 3841/11) [פורסם בנבו] נמחק תוך שהובהר כי שמורות לצדדים טענותיהם בסוגיית השתק פלוגתא ומעשה בית דין לגבי ההליכים הנוספים המתנהלים ביניהם (פסק דין מיום 22.11.2012).
הגשת תביעה אישית לאחר דחיית בקשה לאישור תביעה נגזרת
25. טענה מקדמית שמעלה הנתבע נוגעת, כאמור, לשאלה האם עומדת לתובע הזכות להגיש תביעה אישית, בהתחשב בכך שמה שנתבע הוא במהותו סכום שמשקף הפסד שנגרם לחברה ולא לתובע, בעל מניות, באופן אישי. הנתבע סבור כי בעלת הדין לה נתונה זכות התביעה היא החברה ולא התובע וכי התובע אינו רשאי לבוא בנעליה. התובע, כך מוסיף הנתבע, נקט בהליך המתאים – בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת ובכך הביע גם הוא את דעתו כי זהו ההליך המתאים. שעה שהליך הבקשה מוצה והסתיים אין להתיר לתובע לקבל "מועד ב''' באותן עילות בדרך של תביעה זהה - אישית. הדין העניק מסלול תביעה ייחודי, בלעדי ועצמאי למקרה בו בעל מניות מבקש למצות טענות שלסברתו נתונות לחברה וכאשר מסלול זה מוצה אין להתיר לתובע לפנות למסלול חלופי.
26. לחלופין, טוען הנתבע כי אף אם מסלול הגשתה של תביעה נגזרת איננו מסלול בלעדי אלא יש בנסיבות מיוחדות לאפשר הגשתה של תביעה אישית לא ניתן לנקוט בשני ההליכים גם יחד אלא רק באחד מהם וכאשר מדובר בנזק שנגרם לחברה ובסעד לתשלום כספי עבור הפסד החברה יש לפנות למסלול התביעה הנגזרת (בהקשר זה מפנה הנתבע לע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בנייה והשקעות נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות, [פורסם בנבו] (12.1.2005) (להלן: "חסקי") ולע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא (2) 312 (1997) (להלן: "מגן וקשת")). עמדת הנתבע היא אפוא כי לא ניתן לאפשר מצב שבו נכשל תובע במסלול אחד ופונה למסלול האחר.
27. התובע סבור כי אין ללמוד מבחירתו לפעול באפיק של הגשת תביעה נגזרת על כך שלא עומדת לו גם עילת תביעה אישית וזאת מאחר והתביעה נמחקה ולכן לא נחסמה הדרך שהייתה פתוחה לפניו להגשת תביעה אישית. הוא מפנה בהקשר זה לספרה של א' חביב סגל ז"ל, דיני חברות (2007) (להלן: "חביב-סגל"), לפיו יש להכיר בעילת תביעה אישית של בעל מניות כלפי נושאי משרה ובעלי מניות אחרים בחברה גם כאשר נגרם נזק לחברה עצמה