22. ככל שהמערערים תוקפים החלטות עבר שקדמו להחלטות הנתקפות 09 ו-12 ושהתקבלו לאורך השנים, הרי שעילת התביעה בנוגע להחלטות עבר התיישנה כך שהמערערים אינם יכולים להשיג על תוקפן של החלטות עבר. לפיכך, נותרו בידי המשיבים מניות הפדיון, אשר עד למועד קבלת ההחלטות הנתקפות טרם הפכו לנידחות. כמו כן, התביעה בנוגע להחלטות הנתקפות 09 ו-12 לא התיישנה.
כך גם מקובלת עליי קביעתו של בית משפט קמא לפיה התביעה לא הוגשה בשיהוי (ראו: ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 447-445 (2003)). לפיכך, נקודת המוצא לדיון היא כי נכון למועד קבלת ההחלטות הנתקפות 09 ו-12, היו בידי המשיבים מניות פדיון שטרם הפכו לנידחות.
טענות שנזנחו והתערבות בממצאים עובדתיים
23. סיכומי המערערים בבית משפט קמא לא התייחסו לטענות שהם העלו בכתב התביעה לגבי ניהול בלתי מקצועי של החברה. המערערים הפנו בסיכומיהם את בית המשפט לתצהיר מטעם המערער 1 ולחקירתו הנגדית בבית המשפט. בתצהיר זה פירט המערער 1 עובדות שלטענתו מלמדות על האופן הרשלני והבלתי מקצועי בו אריה מנהל את החברה. לפיכך, בית משפט קמא צדק בקבעו כי המערערים זנחו את הטענה לעניין הניהול כושל של החברה. הלכה פסוקה היא כי טיעון על דרך ההפניה בסיכומים אינו מספיק ולכן יש לראות טענה כזו כטענה שנזנחה. ראו: ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(1) 311, 321 (1993) ("אמנם, בשולי הסיכומים הראשיים מטעמה של סלע נאמר, כי היא 'חוזרת על כל הטענות המפורטות בכתב הערעור, בסיכומיה דלמטה ובכתב הגנתה'. ברם, אין בכך כדי למלא אחר הדרישה לסכם את טענותיו של בעל דין בערעור, ואין לנו אלא לחזור ולהתריע נגד התופעה של טיעון על דרך ההפניה"); ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן, פ"ד מט(2) 102, 108-107 (1995) ("דין טענה שנטענה בכתב הטענות אך לא הועלתה בסיכומים – אם בשל שגגה או במכוון – כדין טענה שנזנחה, ובית המשפט לא ישעה לה"). מעבר לנדרש, בית משפט קמא ציין כי טענת הניהול הבלתי מקצועי לא הוכחה באשר היא נטענה בעלמא ועל בסיס הנחות בלתי מבוססות של המערערים. לא מצאתי עילה להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא בעניין.
24. לטענת המערערים, ההחלטה משנת 2010 אינה אותנטית אלא הוכנה בדיעבד. בית משפט קמא קבע כי "...התובעים לא הציגו כל ראיה וממילא לא הוכיחו כי מדובר בהחלטה מאוחרת שנועדה לתקן רטרואקטיבית את הפגם בעצם העברת מניות הפדיון לקבוצת פישר". המערערים לא שכנעו כי יש עילה להתערב בממצא עובדתי זה. הלכה פסוקה היא כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית. כך במיוחד כשממצאי העובדה נקבעו על בסיס התרשמות ישירה של בית המשפט מהעדים וממארג הראיות. מדובר בקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית ולא מתקיימים בענייננו החריגים המצדיקים התערבות בממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק הדין (ראו, למשל: ע"א 6041/15 האמה בע"מ נ' מולר, בפס' 45 וההפניות שם (25.9.2016) (להלן: עניין האמה); ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, בפס' 32 וההפניות שם (1.9.2015) (להלן: עניין אדלר)).
קיפוח המיעוט
25. חובת מניעת הקיפוח היא דו-זרועית: האחת מופנית כלפי החברה מכוח סעיף 191 לחוק החברות והשנייה מופנית כלפי בעלי המניות מכוח סעיף 192(ב) לחוק החברות (ראו, למשל: יוסף גרוס חוק החברות כרך א' 368 (2016)). סעיף 191(א) לחוק החברות, שכותרתו "הזכות במקרה של קיפוח", קובע כדלקמן:
"(א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה".
סעיף 192(ב) לחוק החברות קובע כי "בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים".
הוראת סעיף 191 לחוק החברות נועדה לענות על מצבים של חלוקת משאבים בלתי הוגנת בין בעלי המניות בחברה. קיפוח כולל כל פעולה של הרוב המביאה לדילול אסור של זכויותיו של המיעוט (ראו: אירית חביב-סגל דיני חברות (להלן: פרופ' חביב-סגל), כרך א' 610 (2007)). תכלית ההוראה להבטיח יעילות והגינות בניהול ענייני החברה. זו "הוראת מסגרת" המאפשרת לבית המשפט גמישות להתערב במקרים המתאימים. הוראה זו נועדה להעניק סעד למקופח ולכן קביעת קיומו של קיפוח תלויה בשאלה האם התוצאה היא מקפחת ואינה מתמקדת במניעיו של המקפח (ראו, למשל: צפורה כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות (להלן: פרופ' כהן), כרך ב' בעמ' 132-131; עניין אדלר, בפס' 65 לפסק דינו של השופט י' דנציגר). על בעל מניות הטוען לקיפוח רובץ הנטל להוכיח באופן לכאורי את הקיפוח. אם קיום הקיפוח יוכח באופן לכאורי, נטל ההוכחה יועבר אל בעלי המניות הנתבעים להוכיח אחרת (ראו, למשל: עניין האמה, בפס' 44 וההפניות שם).
מבחן הקיפוח בודק האם נפגעו ציפיותיהם הלגיטימיות של בעלי המניות הטוענים לקיפוח. ציפיות אלו נבחנות בהתחשב, בין היתר, באופי החברה. כך, למשל, נקבע כי בחברה שהיא "מעין שותפות", יש ציפייה לגיטימית מצד בעלי המניות לניהול משותף של החברה ולהשפעה על קבלת ההחלטות (ראו: רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ (12.1.2005); עניין אדלר, בפס' 66 (פגיעה בציפיות לגיטימיות של בעל מניות להשתתפות בניהול במעין-שותפות כעילת קיפוח)). "מעין שותפות" היא חברה שהוקמה בהבנה שכלל בעלי המניות ישתתפו בניהול החברה ומושתתת על אמון הדדי בין בעלי המניות (למבחני העזר שהותוו לשם קביעה האם חברה היא "מעין שותפות", ראו, למשל: עניין אדלר, בפס' 78-76 לפסק דינו של השופט דנציגר וההפניות שם) (השוו: ב-ה"פ 174/90 (מחוזי תל אביב-יפו) עזבון הוכברג נ' פרי צח בע"מ, פ"מ תשנ"ב(2) 397 (1992), נקבע כי המבקשים, בעלי שליש ממניות החברות, קופחו על ידי בעלי מניות הרוב שלמעשה נישלו אותם מחלקם בחברות, מזיקתם אליהן ומהליכי קבלת ההחלטות).
להלכה הפסוקה בסוגיית קיפוח המיעוט, ראו, למשל: ע"א 7798/17 ליטה ניהול נכסים ומימון בע"מ נ' גני באר שבע בע"מ, בפס' 21 (18.4.2019); ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' חביב (28.2.2016); עניין אדלר; ע"א 2718/09 גדיש קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, בפס' 27-26 (28.5.2012); ע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר (14.12.2006); ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ(1) 238 (1996).
כדי לקבוע בשאלת הקיפוח בענייננו, יש לבחון אפוא האם הייתה למערערים ציפייה לגיטימית להשתתף בניהול החברה.
26. בענייננו, באסיפת בעלי מניות הפדיון התקבלה החלטה 09, בה נקבע, בין היתר כי זכויות שמקנות מניות הפדיון תועברנה ליורשי אריה ולא תיהפכנה למניות נדחות. בהמשך, באסיפה מיוחדת של בעלי מניות הפדיון, התקבלה החלטה 12 בגדרה נקבע, בין היתר, לבטל את מגבלת העבירות על מניות הפדיון, כך שבעל מניות המחזיק מניות פדיון רשאי להעבירן לצד שלישי, לשעבדן או להמחותן ללא מגבלה, תוך שזכויות הניהול הצמודות למניות אלו תועברנה עם המניות. המערערים, שהם בעלי מניות רגילות בלבד בחברה, טוענים כי ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות של מניות הפדיון – היא מקפחת.
בחברה יש שני סוגי מניות: מניות רגילות (להן לא צמודות זכויות ניהול) ומניות פדיון (להן צמודות זכויות ניהול). המשמעות של זכויות הניהול הצמודות הן שבעלי מניות הפדיון זכאים לקבל הזמנות לאסיפות כלליות של החברה, להשתתף בהן ולהצביע בהן ובכך למעשה להשפיע על קבלת ההחלטות בחברה. לעומת זאת, בעלי המניות הרגילות אינם זכאים להשתתף בניהול החברה. במשך עשרות שנים, למניות הפדיון בלבד היו צמודות זכויות ניהול.
27. סעיף 82(א) לחוק החברות, שכותרתו "חופש הגיוון", קובע כי "חברה רשאית לקבוע בתקנונה זכויות הצבעה שונות לסוגים שונים של מניות". הוראה זו מאפשרת להתנות על הזכויות הצמודות למניות וליצור מניות נטולות זכויות הצבעה. לכן, לבעל מניות בחברה פרטית אין זכות מוקנית להשתתף בניהול החברה (ראו גם: פרופ' כהן, כרך א' בעמ' 202). חוק החברות מכיר במפורש בהיעדרן של זכויות הצבעה של חלק ממניות החברה. סעיף 188 לחוק החברות קובע בעניין הזכות להצביע, כי: "כל בעל מניה זכאי להשתתף באסיפה הכללית ולהצביע בה, כפוף להוראות התקנון באשר לזכויות ההצבעה הצמודות לכל מניה". דין התקנון כדין חוזה בין החברה לבעלי המניות, ובינם לבין עצמם (סעיף 17 לחוק החברות). קביעת זכויות ההצבעה בחוזה זה מבטאת את המוסכם בין בעלי המניות בחברה. אכן, "ניתן להצביע על שתי זכויות מרכזיות המוקצות לבעלי המניות מכוח מעמדם זה: זכויות הצבעה והזכות לדיווידנד... זכויות ההצבעה של בעלי המניות משקפות את זכותם להפעיל שליטה על ענייני החברה" (פרופ' חביב-סגל, כרך ב' 307 (2004)). הנה כי כן, החברה יכולה לקבוע סוגים שונים של מניות בתקנון ולהקצות לכל סוג מניות זכויות הצבעה שונות – "גיוון בזכויות הצבעה". הדין מאפשר לצדדים לגוון את זכויות ההצבעה באמצעות ההפרדה בין מניות בכורה למניות רגילות. מכך נובע כי שלילת זכויות הצבעה אינה מהווה קיפוח של בעלי המניות (פרופ' כהן, כרך ב' בעמ' 156-155, שם נאמר כי היעדרה של זכות הצבעה לחלק מבעלי המניות אינה מהווה קיפוח: "אין אפוא מקום לטענה בדבר קיפוח של אותם בעלי מניות שלמניותיהם אין צמודה זכות הצבעה"). לכן, צדק בית משפט קמא בקבעו כי העובדה כשלעצמה שלמערערים, המחזיקים במניות רגילות, אין זכויות ניהול – אינה מקפחת, אלא השאלה שיש לבחון היא האם ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות היא מקפחת. זאת נבחן עתה.
28. החלטות עבר בעניין הגבלת עבירות, כלומר החלטות קודמות שהתקבלו בחברה מעת לעת בעניין וקבעו מגבלות עבירות על מניות הפדיון ושקדמו להחלטה המבטלת את מגבלת העבירות לחלוטין, קבעו כך: בהחלטה 92 נקבע, כי זכויות הניהול המוצמדות למניות הפדיון יהיו קיימות כל עוד הזוג יוכט ואריה יחזיקו בהן. כאשר אחד משלושתם יפסיק להחזיק בהן, תיהפכנה מניות הפדיון שהחזיק למניות נדחות ללא כל זכויות למעט קבלת שוויין הנקוב בעת פירוק החברה. בשנת 1998, העבירו הזוג יוכט ואריה את כל זכויותיהם בחברה לחווה. נקבע כי זכויות הניהול מוצמדות למניות הפדיון והוספה מגבלת עבירות לפיה כשחווה תפסיק להחזיק במניות הפדיון הן תיהפכנה למניות נדחות ללא זכויות למעט קבלת שוויין הנקוב בעת פירוק החברה. בהחלטות 99, הועברו תחילה זכויותיה של חווה בחברה אל אריה ובהמשך הועברו זכויות אלו לאודיטוריום, למעט מחצית ממניות הפדיון שנותרו בהחזקת אריה. גם בהחלטות אלו נקבע כי העברת המניות לא תפגע בזכויות הניהול המוצמדות למניות הפדיון והוספה מגבלת עבירות (כשאודיטוריום תפסיק להחזיק במניות הפדיון הן תיהפכנה לנדחות). באותה שנה, העביר אריה לחיים את מניות הפדיון שנותרו בהחזקתו. מניות אלו הוחזרו מחיים לאריה בשנת 2007. גם לגבי העברות אלו נקבע כי זכויות הניהול מוצמדות למניות הפדיון ונכללה מגבלת עבירות כאמור.
הנה כי כן, מראש נקבעה מגבלת עבירות על מניות הפדיון, שתחילה נקבעה עם חלוקת הון המניות לסוגים ולאחר מכן מעת לעת לקראת שינוי הבעלות במניות הפדיון, כולן או חלקן. עם זאת, במספר מקרים, כאשר בעל המניות הנעבר ביקש להעביר את מניות הפדיון שבידיו לצד שלישי – התנהלות החברה בפועל הייתה כזו שהנעבר (אשר הוגבל במגבלת העבירות) היה מקבל רשות ספציפית של האסיפה להעביר את מניות הפדיון. כך, האסיפה הכללית המיוחדת של בעלי מניות הפדיון הייתה מאשרת למי תועברנה מניות הפדיון. מהשתלשלות החלטות עבר שהתקבלו בחברה ניתן ללמוד על התנהלותה של החברה: הלכה למעשה, האסיפה סייגה בשורת החלטות את מגבלת העבירות ובד בבד האסיפה קבעה מגבלת עבירות נוספת, וכך שוב. כאשר בוחנים בדיעבד את שרשרת ההעברות כפי שנעשו, ניתן ללמוד כי הלכה למעשה, האסיפה שמרה על כוחה לפקח לכאורה על זהות הנעבר. כפי שציין בית משפט קמא בצדק, המשמעות של ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות היא שאין עוד צורך בהסכמה של האסיפה למי יועברו מניות הפדיון. בעוד שעולה מהחלטות עבר שקדמו להחלטות הנתקפות, שהן נתנו אישור פרטני להעברה בכל פעם, הרי שההחלטות הנתקפות נתנו רשות כללית, שאינה מסויגת ומראש, להעברת המניות.
כמו כן, בעוד החברה הוקמה כחברה משפחתית, היא חדלה להיות כזו מאז העברת המניות לצד שלישי בשנת 1999. כיום קבוצת פישר – שאינה ממשפחת יוכט – מחזיקה בכמחצית מהמניות הרגילות ובמחצית ממניות הפדיון בחברה. יתר על כן, בית משפט קמא קבע כי עקרון ההדדיות המאפיין חברות שהן מעין-שותפויות אינו קיים בחברה, אשר התנהלה מראשית דרכה במשטר שאינו שוויוני ואשר הפריד בין בעלי המניות הזכאים להשתתפות ברווחים בלבד לבין אלו שמנהלים את החברה ומקבלים את ההחלטות בה. לפיכך, לא הייתה למערערים ציפייה לגיטימית להשתתף בניהול החברה.
29. לביסוס טענתם כי קמה להם ציפייה לגיטימית לניהול החברה ברבות הימים, המערערים מסתמכים על החלטה 82. החלטה 82 קבעה את ההוראה הבאה: "כאשר כל המניות בחברה תהפיכנה למניות רגילות – יהיו למניות אלו כל הזכויות שחוק החברות ותקנות החברה מזכות את בעליהן ללא הגבלה" (ההדגשות הוספו). מבין ההחלטות שקיבלה החברה, זו ההחלטה שנראה כי עשויה הייתה לבסס ציפייה מצד המערערים לקבלת זכויות ניהול בחברה.
יצוין, כי בהחלטה 82 נקבע שכאשר הזוג יוכט יפסיק להחזיק במניות פדיון, מניות הפדיון תיהפכנה למניות רגילות. לעומת זאת, החלטות עבר אחרות בחברה שהתקבלו לאחר החלטה 82, קובעות במגבלת העבירות שבהן, שכשהבא בתור (שקיבל מהנעבר את זכויות הניהול צמודות למניות הפדיון המועברות, חרף מגבלת עבירות קודמת שהוטלה על הנעבר) יפסיק להחזיק במניות הפדיון, הרי מניות הפדיון שבידיו תיהפכנה למניות נדחות ללא כל זכויות למעט קבלת שוויין הנקוב בעת פירוק החברה (ולא תיהפכנה למניות רגילות כפי שקבעה החלטה 82). ממילא, ציפייה כזו לניהול עתידי הייתה יכולה להיות לגיטימית בעת קבלת החלטה 82 ובטרם התקבלו ההחלטות הבאות בחברה שלמעשה שללו קיומן של ציפיות לגיטימיות מצד המערערים כי ישתתפו בניהול החברה בעתיד. כפי שקבע בית משפט קמא, התנהלות זו של קבלת החלטות העבר בחברה שאפשרו העברה מיד ליד של מניות הפדיון – נמשכת מזה עשרות שנים כך שלא הייתה יכולה לקום למערערים ציפייה לגיטימית לסבור כי מניות הפדיון לא תהיינה עבירות בעתיד באופן מוחלט. מסקנתו של בית משפט קמא, לפיה העובדה שהחברה סייגה מראשית דרכה, פעם אחר פעם, את מגבלת העבירות של מניות הפדיון מלמדת כי אף אם הייתה לבעלי המניות הרגילות ציפייה שכזו בתחילת הדרך לפני עשרות שנים, כמפורט ובהתבסס על ההוראה בהחלטה 82 – הרי שזו נשללה לפני זמן רב – מקובלת עליי, וממילא בענייננו נוצרה כעין "שרשרת" של ויתורים מצד המערערים על זכויותיהם. בשנת 1999, המניות אף הועברו לצד שלישי (קבוצת פישר), המחזיק בכמחצית מהמניות הרגילות ובמחצית ממניות הפדיון בחברה. משכך, יש לדחות את טענת המערערים (או אביהם זאב) כי עומדת להם ציפייה לגיטימית שבעתיד הם ישתתפו בניהול החברה.