בית משפט קמא דחה את טענות הקיפוח ולא מצאתי עילה להתערב במסקנותיו. התוצאה היא כי המערערים לא הוכיחו באופן לכאורי קיומו של קיפוח. לכן, ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות אינה מקפחת.
חובת תום הלב של בעלי מניות
30. לעיתים, בעלי מניות מתמודדים עם היכולת של בעלי השליטה לשנות את מערך ההסכמה המקורי בעתיד וקובעים את הליכי השינוי במפורש במסמכי ההתאגדות (בדרך של "שריון" באמצעות קביעת רוב מיוחס לצורך שינויים במערך ההסכמה המקורי). אך גם כאשר הרוב משתמש בפרוצדורה העומדת לרשותו על פי ההסכמות המקוריות והוא מאשר את השינוי ברוב הנדרש, עדיין השינוי במערך ההתקשרות עשוי להתנגש עם כוונתם המקורית של הצדדים (פרופ' חביב-סגל, כרך א' בעמ' 217).
האסיפה הכללית מוסמכת לשנות את הוראות התקנון. סעיפים 22-20 לחוק החברות קובעים כי שינוי תקנון אפשרי בהחלטה שהתקבלה ברוב רגיל באסיפה הכללית, אלא אם נקבע בתקנון כי דרוש רוב אחר (למשל באמצעות "שריון" הוראות בתקנון באופן שיקשה שינוי עתידי) או אם נתקבלה החלטה כאמור בסעיף 22 הנ"ל. סעיף 24 לחוק החברות קובע הוראות מעבר, לפיהן חברה שהתאגדה לפני תחילתו של חוק החברות רשאית, כדלקמן:
"[...](3) לשנות את ההוראות הקבועות בתקנונה בהחלטה שנתקבלה באסיפה הכללית ברוב של שבעים וחמישה אחוזים מן המשתתפים בהצבעה, למעט הנמנעים, או ברוב אחר אם נקבע בתזכיר החברה או בתקנונה;
(4) לקבוע בתקנון, כפוף להוראת סעיף 20(ב), הוראה בדבר הרוב הדרוש לשינוי הוראות התקנון, בהחלטה שנתקבלה באסיפה הכללית ברוב של שבעים וחמישה אחוזים מן המשתתפים בהצבעה, למעט הנמנעים, וברוב גדול יותר אם נקבע רוב זה בתזכיר החברה או בתקנונה; נקבעה הוראה חדשה כאמור, יחולו על שינויה הוראות סעיף 20(ב); [...]"
31. אכן, לא ניתן להתנות או לבטל את עצם קיומה של היכולת לשנות הוראה בתקנון: "לא ניתן לחסום את דרכם של בעלי מניות לשנות את תקנון החברה מדעיקרא: לא על פי הוראה בתקנון עצמו ולא באמצעות הסכם לבר-תקנוני" (עניין האמה, בפס' 20 וההפניות שם). הוראות התקנון ניתנות לשריון כדי להקשות על השינוי אך ההוראות אינן קוגנטיות במובן זה, שלא ניתן למנוע את עצם היכולת לשנות הוראה בתקנון (השוו: ב-ה"פ (מחוזי ת"א) 986/07 יערי נ' חב' מעוז הכרך (27.5.2009), תקנה בתקנון החברה קבעה כי יש צורך בהסכמה בכתב של כל בעלי המניות בחברה לצורך מכירת או שעבוד נכסי החברה. לא הייתה הוראה בתקנון החברה לגבי הרוב הנדרש לצורך שינוי הוראות התקנון. עלתה השאלה האם שינוי התקנה מחייב אף הוא הסכמה בכתב של כל בעלי המניות בחברה. נקבע, כי ניתן היה לשנות את התקנה ברוב של 75 אחוזים מבעלי המניות שהשתתפו בהצבעה, כקבוע בסעיף 24(3) לחוק החברות).
32. עם זאת, על שינוי תקנון להיעשות בכפוף להוראות סעיפים 193-192 לחוק החברות. הוראות אלה הן תוצאה של איזון בין שני אלו: מחד גיסא, לחברה יש צרכים דינאמיים המחייבים שינויים מעת לעת, לרבות שינויים במסמכי ההתאגדות. מאידך גיסא, יש חשש להתנהגות אופורטוניסטית מצד הרוב שינצל את כוחו לשינוי מערך ההסכמות הקיים לקידום טובתו האישית (פרופ' חביב-סגל, כרך א' בעמ' 192). סעיף 193(א)(2), שכותרתו "חובת בעל שליטה וכוח הכרעה לפעול בהגינות", קובע:
"(א) על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה:
(2) בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה";
(וראו: ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, בפס' 53 לפסק דינו של השופט י' עמית (28.12.2016), אשר סבר כי אין לפרש את המונח "כלפי החברה" בסעיף 193 הנ"ל, כמתייחס גם ליתר בעלי המניות).
לענייננו, סעיף 192(א)(1) לחוק החברות עוסק בחובות בעלי המניות בעת שינוי תקנון החברה ומורה כי על בעל המניות לפעול לשינוי התקנון בתום לב (וראו, למשל: פרופ' חביב-סגל, כרך א' בעמ' 640-636). ההוראה קובעת, כדלקמן:
"בעל מניה ינהג בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים בתום לב ובדרך מקובלת, ויימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה, בין השאר, בהצבעתו באסיפה הכללית ובאסיפות סוג, בענינים האלה:
(1) שינוי התקנון;" (ההדגשות הוספו)
33. בענייננו, ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות אינה סותרת את מסמכי היסוד של החברה או את אופן קבלת ההחלטות בה. בית משפט קמא גם דחה את טענת המערערים כי אריה ראה את טובתו בלבד בקבלת החלטה זו, ולא מצאתי לנכון להתערב בקביעות עובדתיות אלו.
סעיף 294 לחוק החברות מאפשר לחברה להגביל את עבירות מניותיה, כאשר סעיף 293 לחוק החברות קובע "חזקת עבירות" לגבי מניות החברה כאשר העבירות לא הוגבלה (וראו: ד"נ 39/80 ברדיגו נ' ד.ג.ב 9 טקסטיל בע"מ, פ"ד לה(4) 197 (1981), שם בית המשפט אישר שינוי של התקנון שהגביל את עבירותן של מניות במותו של בעליהן. ראו עוד על עבירות זכויות: מיגל דויטש דיני קניין כרך א' 49-43 (1997)). בנוסף, נטיית הפסיקה הייתה לפרש בצמצום הגבלות על עבירותן של מניות בתקנות החברה (ראו, למשל: ע"א 132/81 ג'י.בי. טורס נ' חאייק, פ"ד לח(2) 425, 432 (1984); ההפניה בע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ"ד נה(5) 71, 91-90 (2001)). לכן, משהחברה מזה שנים רבות אינה חברה משפחתית או מעין-שותפות, לכאורה ביטול מגבלת העבירות עולה בקנה אחד עם אופי החברה. גם אם כוונתם המשוערת של הצדדים כאשר עיצבו את מסמכי ההתאגדות המקוריים הייתה שונה (ויצוין כי בית משפט קמא לא קבע ממצאים לגבי כוונתם המשוערת של המייסדים של החברה) והם ראו לנגד עיניהם חברה משפחתית המתנהלת על בסיס יחסי אמון, הרי שנים אחר כך מחצית ממניות החברה עברו לצד שלישי, ובמובן זה הכוונה המשוערת המקורית היא פחות רלוונטית בשל הצורך בגמישות עם שינויי העיתים ומצב האחזקות בחברה.
34. לפיכך, גם אם נניח, כטענת המערערים ומבלי להכריע בסוגיה זו, כי ההחלטות הנתקפות משנות תקנון, ממילא ומהטעמים המפורטים לעיל בניתוח שנעשה עד כה, ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות לא הפרה את חובת תום הלב של בעלי המניות בחברה.
זכאות לדיבידנד
35. סעיף 190 לחוק החברות קובע זכאות לדיבידנד: "כל בעל מניה זכאי לקבל דיבידנד, בהתאם לזכויות הצמודות לכל מניה, אם הוחלט על חלוקת דיבידנד כאמור בסעיף 306" (ההדגשה הוספה). חברה רשאית (אך אינה חייבת) לחלק את רווחיה כדיבידנד. במילים אחרות, לבעלי מניות אין זכות קנויה לקבל דיבידנד (ראו: סעיף 306 לחוק החברות). בנוסף, בעלי המניות יכולים לקבוע מראש סוגים שונים של מניות שזכויותיהן לדיבידנד תהיינה שונות (ראו גם: פרופ' חביב-סגל, כרך ב' בעמ' 329). ההחלטה על חלוקת הדיבידנד היא בסמכות משולבת של הדירקטוריון והאסיפה (ראו: סעיף 307 לחוק החברות).
36. בהחלטה 09 נקבע, בין היתר, כי גם בעלי מניות הפדיון יהיו זכאים לקבל דיבידנדים מרווחי החברה. המערערים, בעלי מניות רגילות בלבד בחברה, טוענים כי החלטה זו היא מקפחת לפי סעיף 191 לחוק החברות. בית משפט קמא קבע כי כוונת הצדדים הייתה שהמניות הרגילות יקנו זכויות לקבלת דיבידנד בלבד, בעוד שמניות הפדיון יקנו זכויות ניהול בלבד ולא יעניקו זכויות לדיבידנד. מסקנה זו, המושתתת על הנימוקים המפורטים להלן, היא מבוססת ועומדת במבחן ההיגיון והשכל הישר.
37. ראשית, בהחלטה 73, הון המניות של החברה חולק למניות רגילות ולמניות פדיון. נקבע בהחלטה זו, בין היתר, כי רק בעלי מניות הפדיון יהיו רשאים לקבל הזמנות לאסיפות כלליות של החברה, להשתתף בהן ולהצביע בהן. כלומר, בעלי המניות הרגילות לא היו זכאים להשתתף בניהול החברה משום שלמניות הרגילות שבידיהם לא היו צמודות זכויות ניהול. בהחלטה 82, חולק הון המניות לשלושה סוגים: מניות רגילות, מניות פדיון א' ומניות פדיון ב'. נקבע בה, בין היתר, כי למניות הרגילות יהיו כלל הזכויות לפי חוק החברות ותקנות החברה, למעט הזכויות להשתתף באסיפות החברה, להצביע בהן או למנות מנהלים (כלומר, למעט זכויות הניהול). קביעה מפורשת זו כי למניות הרגילות יהיו כלל הזכויות לפי חוק החברות ותקנות החברה – אינה מצויה באותה ההחלטה המגדירה את סוגי המניות בחברה, באשר למניות הפדיון. מסיבה זו, ניתן ללמוד לעניין הזכות לדיבידנד בבחינת "מכלל הן למדים לאו", ומכך שלא צויין מפורשות שזכות זו צמודה גם למניות הפדיון – הרי שלמניות הפדיון לא צמודה זכאות לדיבידנד.
שנית, בהחלטה 92 נקבע, בין היתר, כי למניות הפדיון שמועברות לאריה תהיינה צמודות זכויות הניהול וכן פורטו כל הזכויות (לשון ההחלטה) המוצמדות למניות הפדיון. לא נכתב בהחלטה שלבעלי מניות הפדיון יש זכות לדיבידנד. מכאן, שלמניות הפדיון צמודות זכויות ניהול בלבד.
שלישית, בית משפט קמא קבע כי החברה החלה כחברה משפחתית ששמרה על חלוקת המניות הרגילות באופן שוויוני בין אסתר, זאב, חיים ואריה. רביעית, בית משפט קמא קבע שעד לקבלת החלטה 09, הדיבידנדים חולקו לבעלי המניות לפי היקף אחזקותיהם במניות הרגילות. כלומר, בפועל בעלי מניות הפדיון לא קיבלו דיבידנדים ואף לא הייתה להם זכאות לדיבידנדים, כאמור לעיל. בית משפט קמא אף קבע כממצא, כי אריה היה מודע – מהאופן בו הדיבידנדים חולקו בפועל לאורך השנים – שמניות הפדיון אינן מקנות זכות לדיבידנד. קביעה זו של בית משפט קמא היא קביעה מנומקת המבוססת על התרשמותו הבלתי אמצעית מהעדויות שהוצגו בפניו.
מנימוקים אלו עולה כי אין לבעלי מניות הפדיון זכויות לדיבידנד. לפיכך, החלטה 09 שינתה את המצב הקיים ואף לא נראה כי ניצב בבסיסה רציונל עסקי לגיטימי. הנה כי כן, לבעלי המניות הרגילות התגבשו ציפיות לגיטימיות לקבל את מלוא הדיבידנדים אותם הם זכאים לקבל מהחברה, מבלי שבעלי מניות הפדיון "ינגסו" בדיבידנדים אלו ויקטינו אותם. החלטה זו בדבר זכאות לדיבידנדים גם לבעלי מניות הפדיון – אינה מגדילה את העושר של החברה, אלא רק משנה את אופן חלוקת המשאבים בחברה. החלטה 09 פוגעת בבעלי המניות הרגילות ובציפיות הלגיטימיות שלהם. לפיכך, הקביעה בהחלטה 09 כי מניות הפדיון זכאיות לדיבידנד היא מקפחת ודינה להתבטל.
סוף דבר
38. הערעור והערעור שכנגד נדחים. ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות אינה עולה כדי קיפוח ואינה מפרה חובות של בעלי המניות בחברה. הקביעה בהחלטה 09 לפיה גם מניות הפדיון זכאיות לדיבידנד היא מקפחת ודינה להתבטל.
בנסיבות העניין, כל צד יישא בהוצאותיו.
ש ו פ ט
השופט נ' סולברג:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט י' אלרון :
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ג' קרא.
ניתן היום, כ"ב בניסן התש"ף (16.4.2020).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט