11. בית משפט קמא דחה את טענת המערערים לפיה הקניית המניות (לזוג יוכט ולאחר מכן לאריה) כשבצדן מגבלת עבירות מהווה מתנה על תנאי. כמו כן, נקבע כי המערערים לא הציגו כל ראיה וממילא לא הוכיחו כי ההחלטה משנת 2010 היא החלטה מאוחרת שנועדה לתקן רטרואקטיבית פגם בהעברת מניות פדיון לקבוצת פישר.
12. לסיכום, בית משפט קמא קבע כי "הקביעה בהחלטה 09 המאפשרת את העברת מניות הפדיון בירושה, וכן החלטה 12 המבטלת את מגבלת העבירות – אינן החלטות מקפחות ואינן פוגעות בזכויות או בציפיות התובעים. לכן, התביעה בעניין זה – נדחית. הקביעה בהחלטה 09 לפיה מניות הפדיון זכאיות לקבל דיבידנד - היא החלטה המשנה את זכויות בעלי המניות בחברה באופן המקפח את התובעים. לאור זאת, אין תוקף לקביעה בהחלטה 09 לפיה מניות הפדיון מקנות גם את הזכות לקבל דיבידנד".
13. המערערים תוקפים את פסק הדין אשר דחה את תביעתם בעניין ביטול מגבלת העבירות. המערער שכנגד תוקף את פסק הדין אשר קבע כי החלטה 09 בעניין הדיבידנד היא החלטה מקפחת. במסגרת ההליך הנוכחי, לא צלחו הליכי הגישור בין הצדדים וניסיונות אלו תמו ביום 30.6.2019.
תמצית טענות הצדדים
טענות המערערים
14. המערערים מבקשים להכריז על ביטול החלטות 09 ו-12 ולהצהיר כי אין בחברה סוגים שונים של מניות שכן מניות הפדיון – המקנות זכויות ניהול – הפכו למניות נידחות. לחלופין, החלטות 09 ו-12 הן החלטות מקפחות שפגעו בזכויות המערערים או בציפיותיהם. לטענת המערערים, עילות התביעה לא התיישנו. התובענה אינה תובענה לקיום זכות אלא למתן סעד הצהרתי הקובע כי מניות הפדיון הפכו זה מכבר (משנת 1998) למניות נדחות. לחלופין, לטענת המערערים מרוץ ההתיישנות החל במועד מאוחר יותר באשר אביהם של המערערים זאב לא היה מסוגל לדאוג לענייניו בשל מצבו הרפואי או הנפשי ולא היה מודע להחלטות שנעשו בחברה משנת 1998. לטענתם, מרוץ ההתיישנות החל לכל המוקדם בשנת 2007, מועד התקיימותה של ישיבת מועצת מנהלי החברה בגדרה הוחלט לאשר מכוח הצוואה את העברת המניות הרגילות שהיו ברשות זאב למערערים. התביעה לא הוגשה בשיהוי. לעניין ההחלטות הנתקפות, המערערים טוענים כי מגבלות העבירות למעשה משמרות את צפי בעלי המניות הרגילות להשתתף בניהול החברה, באופן שאף עולה בקנה אחד עם כוונות המייסדים. בניגוד לקביעתו של בית משפט קמא, החלטות העבר דווקא משמרות את הציפיות של בעלי המניות הרגילות להשתתף בניהול החברה. לכן, ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות של מניות הפדיון הפרה את הקונצנזוס בהעברות לפיו אין לפגוע בזכויות העתידיות של בעלי המניות הרגילות. זוהי החלטה מקפחת, באשר החלטה 82 יצרה אצל המערערים ציפייה לגיטימית שמגבלת העבירות תיאכף, ללא תלות בחלוף הזמן. בנוסף, לטענת המערערים, ההחלטות הנתקפות הן החלטות משנות תקנון, כך שההחלטה לבטל את מגבלת העבירות מפרה חובות חקיקתיות של המשיבים כבעלי מניות בחברה. ההחלטות הנתקפות משרתות את אריה בלבד והתקבלו שלא בתום לב. יתר על כן, בית משפט קמא שגה בקביעתו כי המערערים זנחו טענותיהם ביחס לניהול בלתי מקצועי של החברה משום שהתייחסו לטענה בסיכומיהם באמצעות הפניה לתצהיר העדות הראשית של המערער 1. לטענתם, ההחלטה משנת 2010 אשר התקבלה בפרוטוקול חברה מיום 30.11.2010, אינה אותנטית אלא הוכנה בדיעבד כדי להכשיר טעות בהעברת המניות מאודיטוריום לעו"ד פישר ונוגה. בית משפט קמא שגה בקביעתו כי המערערים לא הציגו ראיות שמדובר בהחלטה מאוחרת ושאינה אותנטית. לעניין הערעור שכנגד, המערערים, בעלי מניות רגילות בלבד בחברה, טוענים כי בית משפט קמא צדק בקבעו כי החלטה 09, לפיה גם מניות הפדיון זכאיות לחלוקת דיבידנד, היא החלטה מקפחת ודינה להתבטל.
טענות המשיבים 2-1
15. המשיבים 2-1 טוענים כי החלטות עבר קודמות שהתקבלו בחברה (ושהמערערים אינם יכולים לתקוף מחמת התיישנות), קובעות באופן עקבי כי מניות הפדיון לא תיהפכנה לנדחות בעת העברתן. להחלטות חברה אין מעמד קוגנטי וכוונתם של מקבלי ההחלטות המקוריים (דור המייסדים או דור ההורים) בהטלת מגבלת עבירות על מניות הפדיון או בהסרתה, אינה רלוונטית לשאלה האם ההחלטות נתקבלו כדין. כוונה כזו רלוונטית רק לשאלת הקיפוח, אך ממילא הכוונה שהמערערים מייחסים לדור המייסדים ולדור ההורים היא טענה עובדתית שלא הוכחה בבית משפט קמא וכעת בערעור המערערים מרחיבים חזית לגביה. בנוסף, המשיבים טוענים כי ביטול מגבלת עבירות של מניות הפדיון איננו בגדר שינוי זכויות הצמודות למניות, גם אם תוצאת ההחלטות היא שבעלי המניות הרגילות לא יהיו בעלי זכויות ניהול – זכויות שלא הוקנו או הובטחו להם. החלטות 09 ו-12 עוסקות בשאלת עבירות המניות בלבד והסרת מגבלת העבירות. מניות המערערים לא היו צמודות לזכויות ניהול ולא הובטח להם שבעתיד מניותיהם יהיו מניות ניהול. האסיפה המיוחדת של בעלי מניות הפדיון היא הגוף המוסמך לקבל החלטות שמבטלות את מגבלת העבירות של מניות הפדיון שקבעו החלטות קודמות.
טענות קבוצת פישר
16. המשיבים 4-3 טוענים כי הם רכשו את מניותיהם בחברה תוך הסתמכות על דרך התנהלותה. הם ידעו שהחברה סייגה פעם אחר פעם את מגבלת העבירות וכי בעלי המניות לא פעלו לביטול ההחלטות וכך בפרט לגבי החלטה 99. טענות המערערים באשר לציפייה לגיטימית שלהם אינן יותר מתקווה ומשאלת לב שבעתיד לא תסויג מגבלת העבירות. כפי שקבע בית משפט קמא, ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות אינה מקפחת. בנוסף, החלטות 09 ו-12 התקבלו בהרמוניה עם החלטות קודמות של החברה ובהתאם למסמכי ההתאגדות שלה. מגבלת העבירות לא נקבעה בתקנון החברה אלא בהחלטה של האסיפה הכללית. בהמשך, ובאותה דרך, החברה סייגה מגבלה זו מספר פעמים וההחלטות הנתקפות הן המשך ישיר ועקבי של ההחלטות הקודמות. ההחלטות הנתקפות משנות החלטות קודמות שהתקבלו באסיפה הכללית ובאותו האופן. כמו כן, לא ניתן לשריין באופן מוחלט ולמנוע שינוי עתידי של מגבלות העבירות. לכן, אין משמעות אופרטיבית לכוונת המייסדים בקבלת החלטות עבר. כוונת הזוג יוכט אף לא הוכחה עובדתית בבית משפט קמא. כוונת המייסדים בהטלת מגבלת העבירות על מניות הפדיון אף אינה רלוונטית כשבוחנים האם החלטות מאוחרות הנוגעות למגבלת העבירות על מניות הפדיון התקבלו כדין. לטענתם, החלטה 2010 היא מסמך אותנטי שהתקבל כדין. לעניין הערעור שכנגד, החלטה 09 אינה משנה את זכויות מניות הפדיון אלא היא מעגנת מצב קיים בדבר קיום הזכות לדיבידנד לכל סוגי המניות, הגם שזכות זו לא נוצלה ובפועל החברה נהגה לחלק הרווחים לפי היקף האחזקות במניות הרגילות. מסמכי היסוד (או החלטות החברה) אינם מגבילים מניות מסוימות מלקבל דיבידנד. למערערים לא הייתה ציפייה לגיטימית שבעלי מניות בכורה לא יקבלו דיבידנד.
טענות המערער שכנגד (אריה)
17. לטענת אריה, לשון החלטה 82 וניסוח הזכויות הצמודות לסוגי המניות בה, מלמדת שממניות הפדיון לא נשללה הזכות לדיבידנד. החלטה 09 מבהירה את הזכות הייחודית שהוצמדה למניות הפדיון ולא שוללת זכות שממילא קיימת מכוח הדין. זאת, הגם שבמשך השנים החברה בחרה לחלק רווחיה לבעלי המניות על בסיס היקף אחזקתם במניות רגילות. מניית פדיון היא מניית בכורה ולכן צמודה לה הזכות לקבל דיבידנד. משלא הוטלה מגבלה מפורשת במסמכי היסוד של החברה (או בהחלטות חברה) השוללת או מסייגת מבעלי מניות בכורה את זכותם לדיבידנד, בית משפט קמא שגה בכך שקבע כי מניות הבכורה אינן זכאיות לדיבידנד. הפירוט בהחלטה 92 לעניין הזכויות הצמודות לזכויות הפדיון אינו ממצה את כלל הזכויות הצמודות למניות הפדיון, אלא זהו פירוט הזכויות העודפות ביחס למניות רגילות.
דיון והכרעה
18. לאחר ששקלתי את הסוגיות שעלו, אני סבור כי דין הערעור והערעור שכנגד להידחות וכך אציע לחבריי לעשות.
התיישנות ושיהוי
19. המשיבים העלו כנגד התביעה טענות התיישנות ושיהוי: טענת שיהוי ביחס לביטולן של החלטות 09 ו-12 וטענת התיישנות נגד החלטות עבר עליהן התבססו החלטות 09 ו-12, בפרט החלטה 99.
התביעה הוגשה באוגוסט 2014, כאשר חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות) קובע תקופת התיישנות של שבע שנים. חוק ההתיישנות חל על תביעה לקיום כל זכות, לרבות תובענה לאכיפה (ראו: סעיף 2 לחוק ההתיישנות). אין מחלוקת, כי התביעה של המערערים לגבי ההחלטות הנתקפות 09 ו-12 לא התיישנה.
20. המערערים לא טענו כנגד החלטות עבר באופן ישיר, וזאת, ככל הנראה, כדי לעקוף טענה בדבר התיישנות התביעה בעניין החלטות עבר. לטענת המערערים, התובענה אינה תובענה לקיום זכות אלא למתן סעד הצהרתי הקובע כי מניות הפדיון הפכו זה מכבר (משנת 1998) למניות נדחות. בית משפט קמא דחה טענה זו וקבע כי "התובעים אינם יכולים לטעון כי אינם 'עותרים לסעד כספי ואינם תובעים דמי נזק או פיצויים בשל ההחלטות הבלתי חוקיות שנעשו בעבר'... ובאותה עת לטעון כי דבק פגם בהעברת מניות פדיון ב' לצד שלישי, בניגוד למגבלת העבירות, וכי לכן הפכו המניות לנדחות... או כי החלטות 09 ו-12 הן 'החלטות בטלות מעיקרן, בשל העובדה כי במועד קבלתן, או מועד חתימת הפרוטוקול, הפכו מניות הבכורה ממילא למניות נדחות'". קביעתו זו של בית משפט קמא מקובלת עליי. ככל שהמערערים תוקפים החלטות עבר שקדמו להחלטות הנתקפות 09 ו-12 ושהתקבלו לאורך השנים, המערערים לא יוכלו להיבנות מהטענה כי הם מבקשים סעד הצהרתי ולא "צו אכיפה" לרישום זכויות במניות. לסעד הצהרתי יש משמעות אופרטיבית שכן הפיכת מניות הפדיון לנדחות על בסיס מתן סעד הצהרתי תוביל בסופו של דבר לתיקון מרשם בעלי המניות. הלכה פסוקה היא כי חוק ההתיישנות חל גם על תובענה למתן סעד הצהרתי בדבר בעלות במניות ועל תובענה למתן צו עשה לתיקון מרשם בעלי המניות (ע"א 8376/10 חברת מוניות הטייסים בע"מ נ' סילקו, בפס' 10 (21.5.2013) (מתן הצהרה בדבר בעלות במניות הוא סעד שקיים בצדו סעד אופרטיבי של מתן צו עשה לרישום התובע כבעל מניות במרשם בעלי המניות של החברה ואצל רשם החברות)). כאשר נדונה טענה לזכאות למניות, לצרכי התיישנות, עילת התביעה נולדה ביום שבו נוצרה על פי הטענה הזכאות. "תחילת מרוץ ההתיישנות בעילת תביעה שעניינה מתן סעד הצהרתי או צו עשה בקשר לבעלות במניות, היא במועד שהחל ממנו התובע זכאי, לגרסתו, לבעלות במנייה, או המועד שהחל ממנו מרשם בעלי מניות אינו משקף לטענתו את זכויותיו" (שם, בפס' 14. ההדגשה הוספה). כבר במועדים אלו היה יכול התובע לעמוד על זכויותיו ולפנות לבית המשפט. ראו גם: ע"א 2140/01 נחמיאס נ' נכסי בני משפחת מושקוביץ בע"מ, פ"ד נו(6) 481, 487-486 (2002) (אין ליתן הצהרה שתוביל לשינוי מצב קיים שהדריך את הצדדים ושעליו הסתמכו הנתבעים במשך שנים רבות); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי כרך א' 560 (2020) ("יש להגביל את מתן הסעד ההצהרתי בדיני ההתיישנות, שכן קבלת תביעה להצהיר על זכות במניות בחברה תוביל לשינוי המצב הקיים שהנחה את בעלי הדין ושעליו הסתמכו במשך כל השנים"); ובאופן כללי: ע"א 2262/17 פז חברת נפט בע"מ נ' דיעי, בפס' 56 וההפניות שם (2.7.2019) ("ככלל, נקבע בפסיקה כי כאשר מוגשת תובענה בהליך של סעד הצהרתי, שמטרתו המרכזית היא לשמש כ'שלב ראשון' של מערכה שתוביל להגשת תובענה נוספת המכוונת למתן סעד אופרטיבי, על התובע להצביע על קיומו של אינטרס לגיטימי המצדיק את פיצול התביעה").
21. לחלופין, המערערים טענו כי לפי סעיפים 8 ו-11 לחוק ההתיישנות, "מרוץ" ההתיישנות החל במועד מאוחר יותר באשר אביהם זאב לא היה מסוגל לדאוג לענייניו מחמת מצבו הרפואי או הנפשי ולא היה מודע להחלטות שנעשו בחברה משנת 1998.
סעיף 8 לחוק ההתיישנות, שכותרתו "התיישנות שלא מדעת", קובע כדלקמן:
"נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה".
סעיף 8 הנ"ל קובע את "כלל הגילוי המאוחר" ומביא להשעיית "מרוץ" ההתיישנות. הסעיף כולל ארבעה תנאים: קיומן של עובדות שנעלמו מן התובע; העובדות מהותיות ויורדות לשורשה של עילת התובענה; העובדות נעלמו מעיני התובע מסיבות שאינן תלויות בו; והתובע לא יכול היה למנוע אותן סיבות אף בנקטו זהירות סבירה. חשד המתעורר אצל תובע ואף חשד בכוח (צריך היה לחשוד) ייחשב כ"קצה חוט" המתחיל את מרוץ ההתיישנות ומבטל את השעיית המרוץ. מהפסיקה עולה כי היכולת לגלות את העובדות נבחנת על פי מבחן אובייקטיבי (ראו, למשל: ע"א 2919/07 הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, בפס' 42, 47 , 49, 65 (19.9.2010)). בית משפט קמא לא דן בטענת ההתיישנות שלא מדעת בפסק דינו ולא קבע ממצאים בנדון. המערערים אף לא טענו בהודעת הערעור המתוקנת שבית משפט קמא לא דן ולא הכריע בסוגיית ההתיישנות שלא מדעת. מעל לצורך יצוין, כי נראה שלא התקיים בענייננו התנאי הרביעי הנ"ל, לפיו התובע לא יכול היה למנוע אותן סיבות אף בנקטו זהירות סבירה, וזאת באשר מרשם המניות הוא מרשם הפתוח לעיון הציבור (ראו: סעיף 129 לחוק החברות קובע כי "מרשם בעלי המניות ומרשם בעלי המניות המהותיים יהיו פתוחים לעיונו של כל אדם").
סעיף 11 לחוק ההתיישנות, שכותרתו "ליקוי נפשי או שכלי", קובע כדלקמן:
"בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במנין הזמן שבו התובע לא היה מסוגל לדאוג לעניניו מחמת ליקוי נפשי או שכלי, זמני או קבוע, ולא היה עליו אפוטרופוס; היה עליו אפוטרופוס, לא יבוא במנין הזמן שבו טרם נודעו לאפוטרופוס העובדות המהוות את עילת התובענה" (ההדגשה הוספה).
לענייננו, הוראת סעיף 11 לחוק ההתיישנות תחול רק על מי שמחמת ליקוי נפשי או שכלי לא היה מסוגל לדאוג לענייניו ולא היה עליו אפוטרופוס ממונה באותה תקופה (ראו, למשל: רע"א 3266/07 פלוני נ' הראל חברה לביטוח בע"מ, בפס' 11 (30.7.2009)). נקבע בפסיקה, כי מתכלית הוראה זו עולה כי למצער יש להראות כי התובע לא היה מסוגל להחליט על ביצוע פעולות משפטיות כמו הגשת תביעה או מתן ייפוי כוח לעורך דין לצורך כך. מבלי לקבוע מסמרות בשאלה האם המערערים הוכיחו קיומו של ליקוי נפשי, לצורך תחולת הוראת הסעיף היה עליהם להוכיח קשר סיבתי, כלומר שבשל קיומו של ליקוי נפשי, התובע לא היה מסוגל לדאוג לענייניו כאמור. בנטל זה לא עמדו המערערים, שלא צירפו ראיות המוכיחות שזאב לא היה מסוגל לדאוג לענייניו מחמת ליקוי נפשי.