"בבואנו לפרש את ההסכם בעל פה, הכלי הבודד המצוי באמתחתנו הנן הנסיבות.
מה הן "נסיבות העניין" עליהן יקום או יפול הסכם בעל פה? המדובר בכל הנסיבות
הנוגעות והאופפות את העסקה נשוא החוזה לרבות התנהגויות הצדדים, המסמכים אותם הם החליפו ביניהם, מהם ניתן ללמוד על העסקה, ואף ההיגיון המסחרי שביסוד העסקה והמשמעויות המתלוות לפרשנות כזו או אחרת המוצעת לחוזה." (ת"א (חי') 642-08 חברת התכוף בע"מ נ' פנחס פיגומים ובניה (1988) בע"מ, [פורסם בנבו] עמ' 15 (24.6.2013)).
20. אקדים מסקנה לדיון ואומר כי לאחר שבחנתי את הנסיבות ואת האפשרויות 'לחלץ' את אומד דעת הצדדים להסכם, מצאתי שבבחירה בין עמדות הצדדים נוטה הכף באופן מובהק לטובת עמדת התובעים, לאור הפרטים העובדתיים שהוצגו בפני מטעם התובעים בשלב זה של ההליך, בהעדר (מוחלט) של עובדות מטעם מסטרמן.
הגם שבשלב מקדמי זה של ההליך (בטרם הגיש מסטרמן כתב הגנה ומשבחר שלא להגיש תצהיר מטעמו לתמיכה בבקשה) עוד לא נפרשה בפניי תשתית עובדתית מלאה בסוגיה, והפרטים העובדתיים שהוצגו הם דלים, אני מקבלת את גרסת התובעים כי הסכם הערבות בעל פה הוא חלק מהסכם השותפות בעל פה ועל כן מיקומו הוא בהסכם השותפות והדין החל עליו הוא זה החל על הסכם השותפות- קרי, הדין הישראלי. מסקנה זו נובעת בראש ובראשונה מההבדל הברור בין גרסת התובעים לנסיבות המקרה ולאומד דעת הצדדים באשר להסכם הערבות, גרסה הנתמכת במסמכים ובתצהיר, לבין העדר מוחלט של גרסת מסטרמן, שדבריו היו הכחשות כלליות לטענות העובדתיות של התובעים ואי הצגת גרסה עובדתית אחת ברורה במסגרת תצהיר וגם לא במסמכים מהם ניתן להסיק בבירור על מה נשענות הכחשותיו או את טענותיו העובדתיות.
21. למסקנה שלעיל הגעתי לאחר שנתתי דעתי לשתי נקודות עיקריות אליהן אתייחס להלן:
א. הגרסה העובדתית שהציגו התובעים מול בחירתו התמוהה של מסטרמן להגיש בקשה לדחיית התביעה על הסף בלי לצרף תצהיר נילווה שבו תוצג הגרסה העובדתית, שבעתיים כשהבקשה נטולת התצהיר הוגשה בטרם הגיש כתב הגנה הכולל את גרסתו.
--- סוף עמוד 8 ---
ב. בהתאם לגרסת מסטרמן בחוות הדעת של המומחה מטעמו, ככל שקיימת תניית שיפוט ייחודית לדין הבולגרי, הרי כבר בעת כריתת הסכם הערבות בין הצדדים הוא היה בטל מעיקרו מאחר שנכרת בעל פה.
העדר גרסה עובדתית לתמיכה בבקשת מסטרמן
22. הגרסה העובדתית של התובעים הוצגה בכתב התביעה ובתצהיר שצורף לתשובתם לבקשה. הגם שבשלב זה של ההליך טרם התבררה הגרסה העובדתית לגופה והגם שאין זה השלב לקבוע ממצאים על בסיס העובדות, הרי אי אפשר להתעלם מכך שאל מול הגרסה הלכאורית של התובעים, ביקש מסטרמן לסלק את התביעה על הסף כשמנגד אינו מציג כל גרסה עובדתית מבוססת וברורה. שבעתיים לא ניתן להתעלם מכך שהבקשה נטולת התצהיר הוגשה באופן זה במודע, ועובר להגשת כתב הגנה.