יתרה מכך, מסטרמן בחר שלא 'לנעול עצמו' לגרסה עובדתית ובמקום זאת טען טענות עובדתיות חלופיות (שאינן אפשריות על פי דין, תקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, ולציין, אף כי אין זה מחייב, עקרון בסיסי זה יוותר גם בתקנות החדשות שעתידות להחליף את תקנות סדר הדין הקיימות, ראו - תקנה 27 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ח-2018), כך למשל הציג מסטרמן שלל טענות כי תניות השיפוט שבהסכמי ההלוואה חלות על הסכם הערבות ובמקביל הכחיש את עצם קיומו של הסכם ערבות. לדוגמא דבריו בפסקה 197 לתגובה לתשובת התובעים לבקשה:
"אין זה מעלה ואין זה מוריד אם הנתבע מאשר או מכחיש את הסכמי ההלוואה או הסכם הערבות הנטען (ובמקרה זה – הוא כמובן מכחיש את ערבותו כאמור), שכן הבקשה כולה מבוססת על ההנחה שההסכמים אלו קיימים ותקפים (מבלי להודות בכך כמובן)."
23. אמנם טוען מסטרמן שהבקשה נשענת בעיקרה על טענות משפטיות אותן יש לבחון על בסיס הגרסה העובדתית של התובעים (פסקה 186 לתגובה מטעם מסטרמן לתשובת התובעים לבקשה), אולם כפי שכבר הבהרתי, השאלה להכרעה היא ראש וראשונה שאלה עובדתית הנוגעת לעצם קיומו של הסכם הערבות, וככל שקיים – לפרשנותו, לנסיבות שהביאו לכריתתו וכיצד הצדדים עצמם ראו, הבינו והתייחסו לאותו הסכם. על כן, כשבחר מסטרמן במודע שלא להציג את גרסתו בתצהיר, ממילא איני יכולה לקבוע ממצאים לכאוריים, לגבי גרסתו העובדתית בדבר כריתת הסכם הערבות ופרשנותו ובוודאי שלא אוכל לבסס על כך החלטה על קיומה המעורפל של תניית שיפוט לא ברורה ולאמץ את טענותיו שיביאו לתוצאה כה פוגענית, עד כדי דחיית התביעה על הסף בטרם נשמעו ראיות והתבררו העובדות.
24. כן אומר כי גם אם הייתי מקבלת את הסברי מסטרמן, כי הטענות הן משפטיות ולכן לא הגיש תצהיר וגם אם אפעל לפי הצעתו ואבחן את השאלות המשפטיות בבקשה על בסיס הגרסה העובדתית של התובעים בכתב התביעה, הרי שככל שהגרסה העובדתית של
--- סוף עמוד 9 ---
התובעים היא הבסיס להחלטה הרי היא גרסה הנוגדת את טענות מסטרמן בבקשה זו ומשכך בוודאי הדבר מצדיק שלא לקבל את הבקשה.
כך למשל, לטענת התובעים (בכתב התביעה) התכוונו הצדדים ליצור שותפות בהסכם שנכרת ביניהם בעל פה, ובמסגרתו נקבעו ההשקעות של כל אחד מהם ברכישת המקרקעין וערבות אישית של מסטרמן ל-55% מהיקף השקעת התובעים; קרי – לפי עובדות אלה משמעות הדבר כי הערבות הנטענת אינה נגזרת מהסכמי ההלוואה, ועל כן אין תניית שיפוט לבית משפט בולגרי וברירת המחדל היא בירור התובענה בישראל.