ועוד לדוגמא, בכתב התביעה טענו התובעים כי נכרת הסכם שותפות הכולל את ערבות מסטרמן וכי זה נכרת עובר לחתימת הסכמי ההלוואה לחברת Tiberia, שכן הם באו לעולם בהתאם להסכם השותפות וכסיוע ליישומו. הטענה שבכתב התביעה סותרת את טענת מסטרמן כי הסכמי ההלוואה הם הסכמי היסוד שבבסיס התביעה ומהם נגזר הדין החל על המחלוקת בין הצדדים.
מכאן שלאור הצעת מסטרמן, ובעיקר בהעדר תצהיר לבסס את הבקשה, אני מקבלת בשלב זה את גרסת התובעים כפי שפורטה בכתב התביעה בדבר קיומו של הסכם שותפות בעל פה שנכרת בין הצדדים, וכי חלק מאותה עסקה כבר בוצע בהתאם להסכמות הללו; כמו כן, בהיעדר גרסה עובדתית אחרת אני מקבלת בשלב זה גם את הטענה המופיעה בכתב התביעה כי פרטי השותפות הם אלה המצויים בטיוטות ההסכם שצורפו לתביעה (נספחים ט2-ט7 לכתב התביעה) וכן את הטענה שמסטרמן נמנע מלחתום על הטיוטות הללו בגלל תירוצים שונים, למרות שהטיוטות משקפות את הסכמות הצדדים, והן אף בוצעו בחלקן.
25. על כן, לאור הגרסה העובדתית בכתב התביעה, לא ניתן לקבל את הבקשה, שכן מגרסת התובעים (היחידה העומדת לפני בעת הזאת) ניתן להסיק את שאומד דעת הצדדים הוא כי הערבות היא חלק מהסכם שותפות שנכרת בעל פה קודם להסכמי ההלוואה וכי הסכמי ההלוואה נועדו לסייע במימוש הסכם השותפות. במצב כזה לא די בהכחשות סתמיות וכלליות של מסטרמן ובוודאי שלא ניתן לבסס החלטה על טענות עובדתיות סותרות של מסטרמן כשמחד הכחיש את עצם קיומו של הסכם ערבות בעל פה ומאידך טען טענות על אומד דעת הצדדים וציפייתם בעניין תניית השיפוט.
26. לסיום חלק זה ראיתי לומר כי בחינת התשתית העובדתית שהניחו התובעים מלמדת כי נכון לשלב זה של ההליך, קיים בסיס לכאורי לגרסה בדבר הסכם בעל פה שכרתו עם מסטרמן, הכולל גם את הסכם הערבות. זאת ניתן ללמוד משלל מסמכים שצורפו כנספחים לכתב התביעה אשר משתלבים עם טענותיהם בכתב התביעה ותומכים בטענה כי חלק מההסכמות בין הצדדים כבר בוצעו. כך אומר כי הגם שבשלב זה איני קובעת ממצאים הנובעים מגרסה כזו או אחרת הרי משהובאו ראיות לכאורה לביצוע חלקי של העסקה שנראה (לכאורה) כי הן תואמות את פרטיי העסקה לה טענו התובעים, הדבר "עשוי להעיד, במבט לאחור, על עצם העריכה ועל פרטים מהותיים של העיסקה..." (ע"א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא, [פורסם בנבו] (1996) (להלן: "עניין קלמר")).
--- סוף עמוד 10 ---
כפי שנאמר בעניין קלמר, ביצוע חלקי של העסקה "עשוי לספק את ההוכחה הנדרשת בדבר גמירת הדעת של הצדדים, שאותה מספק בדרך כלל הכתב... הביצוע עשוי ללמד על גמירת הדעת של הצדדים ועל המסוימות של העיסקה לא פחות ממסמך"; וראו גם דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים כרך א 459 (1991)(להלן: "פרידמן וכהן"): "בביצוע יש ראיה לרצינות ההתחייבות ...הביצוע ואפילו הוא חלקי, מהווה ראיה לקיומו של ההסכם".