האם התובע היה מנהל עבודה ומפעיל עגורן-מנופאי, או במשרת אמון בחברה, כאחד ממנהליה
תואר ושם התובע – ביום 2.5.2007 חתם התובע על הסכם עבודה עם הנתבעת (נספח ב' לתצהיר התובע; להלן: "הסכם העבודה"), לפיו יועסק בתפקיד מנהל עבודה, וכך גם טען בתצהירו (ס' 4). ס' 2 לנספח להסכם העבודה קובע כי שעות וימי העבודה של התובע יהיו וימים א-ה משעה 8 עד שעה 16 וביום ו' משעה 8 עד שעה 13. ס' 3 לנספח להסכם העבודה קובע את שכרו "העובד יעבוד לפי שכר יומי של 300 ₪ ליום נטו"; "לעובד יוצמד רכב חברה לצורכי עבודה בלבד". (מעניין לציין כי לא מצויה בהסכם חתימת הנתבעת).
אף שצוין בהסכם העבודה כי התובע החל עבודתו בנתבעת ביום 1.2.2007, בפועל, טען כאמור בתצהירו כי החל לעבוד בחודש יולי 2001, בתפקידים שונים (תוך שהוא נסמך-תומך טענתו בנספח ג' לתצהירו; עמ' 30 לפרוטוקול, שורות 5-7).
בסיכום ביקור רופא, ובתביעה לתשלום דמי פגיעה למל"ל (נספח ה' לתצהירו), צוין כי התובע הוא "מנהל עבודה בחברת בניה".
מיומני העבודה (נספח ח' לתצהירו; אגב, מ-2016-2017) ניתן ללמוד כי הוא היה המנהל היחיד בכל פרוייקט שעבד/ניהל. בכל יומן עבודה פירט בהרחבה את העבודה שבוצעה (קבלת חומרי בניין, ריצוף הדירות, עבודות הכנה לצבע, בטון, צנרת), וניכר כי היה מעורב בפרטי פרטים בפרוייקטים אותם ניהל. ברי איפוא כי בעדויות מטעמו, ככל שמתייחסות הן לתקופה שקדמה להסמכתו – ברי כי פעל תחת מנהל רשום כדין...
התובע הזמין בשם החברה סחורות מספקים (למשל, הזמנה מס' 20559; הזמנה מס' 18959); הוציא וחתם על חשבונות לקבלנים (חשבון מס' 6812; חשבון מס' 6813), וציין את תפקידו כבעל תפקיד של מנהל עבודה באתרי בניה בפנקס הכללי לפי צו הבטיחות בעבודה (פנקס כללי), התש"ך-1959) (נספח ח' ). התובע אף צירף לתצהירו מכתב תודה והערכה מדיירים בפרויקט שאותו ניהל (יסמין 4) מהימנו ניתן ללמוד כי היה מנהל עבודה (שם).
ובענייננו, נכונים הדברים שבעתיים, קרי: יש ליתן משקל רב יותר להתייחסות במסמכים השונים, לתובע כאל "מנהל עבודה" – שנים רבות טרם הוסמך ככזה!! – ביחס לכל ראייה המתייחסת לשנים שטרם יולי 2012; משלאותה עת, כאמור כלל לא היה מנהל עבודה, כהגדרתו בדין, בענף העיסוק הנדון, וזאת, כראייה מהותית להכרעתנו.
מיקום בהיררכיה האירגונית – אין חולק כי הנתבעת היא חברה משפחתית בעלת מטה ניהול צר של שני אחים וילדיהם. התובע העיד בחקירתו כי הנתבעת היא חברה משפחתית עם "מטה הנהלה רזה וריכוזי" (עמ' 11 לפרוטוקול שורות 31-33), הוא גדל לתוכה, ומכיר אותה כל חייו (עמ' 29 שורות 13-15).
גם העד מטעמו, סמנכ"ל הביצוע של החברה מר אליהו ברהום (להלן: "סמנכ"ל הביצוע" או "ברהום"), אישר כי הנתבעת היא חברה משפחתית, שמטה ההנהלה שלה היה רזה וריכוזי (עמ' 94 שורות 18-20), וכך גם היטיב לתאר הדוד, בחקירתו: "...חברה משפחתית עם מסורת שגם האבא שלנו זכרונו לברכה היה, עסק באותו מקצוע...הילדים שלנו קיבלו את הסמכויות לפעמים גם בעל פה וזה היה התפקיד שלה..." (עמ' 119 שורות 19-22).
התובע היה ה"בן של הבעלים" וכך התייחסו אליו עובדי החברה. כך למשל, אישר מנהל העבודה קגן בחקירתו, כי התובע היה מנהל עבודה ואחראי אתרים, וכולם ידעו כי הוא היורש, הבן של הבעלים (עמ' 71 לפרוטוקול שורות 8-27). בסיכומי התשובה ביקש התובע "לסתור" טענה זו, וטען כי לא נכנס לנעליו של אביו (והפך להיות בעל מניות או מנהל בכיר, ולא קיבל יחס מיוחד בשל היותו בנו של אחד הבעלים (ס' 5); דא עקא, העובדה שלא כך ארע, בסופו של יום (שמא, בשל הסכסוך שבין בעלי המניות), אין בה כדי לסתור הראיות שהציג; יתר על כן, העובדה שהוגדר "מנהל עבודה" – 5 שנים בטרם הוסמך לכך – לא "ארעה" ביחס למי מעדיו...
באשר להפעלת העגורן העיד התובע כי ברירת המחדל היתה מנופאי של קבלן השלד, והוא(התובע) היה על תקן משלים, אם לא היו מביאים מנופאי (עמ' 74 שורות 2-4). העובדה שביצע משימות בנדון לבקשת מנהלי עבודה באתרים בהם עבד תחתיהם – אין בה לסתור מעמדו.
גם עדותו של קגן התיישבה עם עדות בת הדוד לפיה מרגע שהגיע התובע לחברה הציגו אותו כממשיך הדרך של אביו ו"כל הפועלים בבניינים ידעו שהוא הבן של הבעלים" (עמ' 176 שורות 14-16; עמ' 178 שורות 14-15). העובדה שהתחיל עבודתו, שעבד כ"עובד" מן השורה (הגם, כזכור, בתואר של "מנהל עבודה") – דווקא מלמדת כי נהגו בו, שלא ממש כ"אחד העובדים".
מנהלת החשבונות בחברה, הגב' רחל צוקרן (להלן: "מנהלת החשבונות" או "צוקרן") העידה כי התובע הוא בן הבעלים, והוא לא כמוה, או אף אחד אחר, הוא קיבל עובדים, פיטר עובדים, נתן שכר לעובדים (עמ' 159 שורות 11-13).
עד התביעה, מר מוחמד יחיא (להלן: "עובד הבניין" או "יחיא"), העיד כי ידע (וגם היה ברור), שהתובע הוא הבן של הבעלים, בעל הבית, והיה צמוד אליו "באים ביחד בבוקר, פותחים את הבניין...עושים סידור עבודה..." (עמ' 110 לפרוטוקול שורות 14-16, 20-25), התובע היה אמור להמשיך את אביו כמו שילדיו של הדוד היו אמורים וזאת גם הייתה ציפייה בחברה "הוא היה אמור להחליף את אביו" (עמ' 129 שורה 33).ושוב, יש ליתן משקל רב לדבריו אלה – "עובד" רגיל, שאינו בכיר – אך ידע על "מעמדו" של התובע.
יוצא איפוא כי מיקומו של התובע בהירארכיה האירגונית היה בשכבת ההנהלה הבכירה בנתבעת ביחד עם אביו והדוד (או בת הדוד), וכך גם ידעו, ראו בו, והתנהגו כל עובדי החברה, בפועל, הגם שלא הוגדר כ"דירקטור".
קביעת מדיניות – התובע היה מעורב בהתוויית מדיניות בהנהלת החברה, תוך שק"ד עצמאי וקבלת "יד חופשית" מבעלי החברה. מעיון בפרוטוקולים של החברה (נספח כג לתצהירו) עולה כי התובע השתתף בישיבות הנהלה באופן תדיר, בודאי שלא כמו מנהלי עבודה אחרים בחברה.
התובע הציע הצעות באשר למינוי מנהל עבודה בפרויקטים. בסיכום ישיבת הנהלה (מיום 21.4.2015, נ/29) בה היו נוכחים בעלי המניות וילדיהם נכתב "מני מציע למנות את אבי כמנהל עבודה. ביום ראשון תקבע פגישה עם אלי". הגם שמקבלים אנו טענת התובע (ס' 9 לסיכומי התשובה) כי היה גורם מציע ולא גורם מחליט, אולם ההחלטה התקבלה בישיבת הנהלה, בה נכחו אביו, הדוד, בעלי המניות וילדיהם, מה שמחזק את הטענה כי הנתבעת התייחסה לתובע כמנהל בכיר וחלק משדרת הניהול בחברה. לא הוצג בפנינו פרוטוקול ישיבת הנהלה בו מי ממנהלי העבודה האחרים נכח והציע כאמור.
בחקירתו אישר התובע כי נכח בישיבות ההנהלה ובסקר ההנהלה (עמ' 40 לפרוטוקול שורות 11-12; עמ' 41 שורות 7-9) אך טען כי כך, "...בזמן העברה הבין דורית הטילו עלינו משימות" (עמ' 41 שורה 31). כשנשאל האם בישיבות הנהלה ישבו רק בני משפחה ולפעמים, ברהום וגב' צוקרן – השיב שהם לא נכחו, ובהמשך ציין כי רק גב' צוקרן השתתפה בישיבות (עמ' 57 שורות 19-22). כשנשאל האם השתתפו מנהלי עבודה נוספים (קגן ואבי ברזילי) בישיבות הנהלה, השיב "אולי פעם פעמיים" אולם לא הצליח להוכיח טענתו והשיב "אני לא יכול להראות כי לא הייתי..." (עמ' 57 שורות 29-33). אין בפנינו ראייה לאמור(ואיננו מתייחסים לברהום, שהיה סמנכ"ל). כך גם, לאור אופייה המשפחתי של החברה, ברי מדוע נמצאה גב' צוקרן נוכחת בישיבות הנהלה/סקר הנהלה, כגורם הכספי האמון על בעלי המניות היחידים(וראה גם תשובתה להנמקתה לאי מתן תצהיר ע"ר).
קבלן השלד בחברה, מר חאתם אגבריה (להלן: "קבלן השלד" או "חאתם") העיד בחקירתו כי לא השתתף בישיבות הנהלה (עמ' 90 שורות 10-9). בחקירתו טען חאתם כי השתתף בישיבות הנהלה רק כשהזמינו אותו, אולם כשנתבקש להציג פרוטוקול בו השתתף בישיבת הנהלה השיב "לי אין פרוטוקול" (עמ' 78 שורה 8); גם התובע לא הציג אסמכתא כאמור. כך גם העיד מנהל העבודה קגן.
זאת ועוד, בנוסף להשתתפות בישיבות הנהלה, הסמיכה הנתבעת את התובע להיות מורשה חתימה מטעמה ובשמה. בפרוטוקול האסיפה הכללית מיום 20.1.2016 (נספח כו לתצהירו) נקבע פה אחד כי התובע "יוסמך לחתום בשם החברה על כל ההתקשרויות והחוזים הנוגעים למכרזים ולבצוע עבודות ציבוריות ו/או פרטיות, וחתימתו בצרוף חותמת החברה יחייבו את החברה בכל אמור לעיל". נזכיר כי החלטה דומה ניתנה גם לבן דוד אחר, גל מרום (פרוטוקול מיום 3.3.2013; ההדגשה הוספה, להבהרת החשיבות וההיקף).
בחקירתו אישר התובע, שמא בלי משים, כי הסמיכו אותו לחתום, בשם הנתבעת, ולא את קבלן השלד: "מן הסתם אני הבן של אבא שלי" (עמ' 56 שורות 22-24), במסגרת "העברה בין דורית" (עמ' 57 שורה 3 ו-10). הגם, שניתן לקבל כי הוסמך במסגרת העברה בין-דורית – אין בכך כדי "לסייג" התרשמותנו בהקשר האמור; "להשוואה" נפנה להסמכתה של מיטל ב-16.4.12, לחתום על מסמכי חוזה עם רוכשי דירה; או להסמכתו של ברהום/הסמכת גל, ב-4.2.13 [אישור עו"ד עמרמי בנספח כו; אגב, מעניין לציין כי מכתב זה מוקדם בחודש(!) לפרוטוקול המצוי אף הוא בנספח כו, בו הוסמך גל, כאמור לעיל]. מעניין לציין עוד שבנספח כו מצויות 2 החלטות של בעלי המניות, מאי ודצמבר 2016, בדבר זכויותיהם(לחופשה ורכישת הרכב) של "הילדים" בנתבעת; עוד מעניין לציין כי רק ב-2.2014 נתקבלה החלטה להוצאת האח המנוח מחשבון הבנק של החברה].
בישיבות הנהלה (מיום1.11.2015; 29.6.2015;17.12.2013,נ/29, בחלקן השתתף התובע) נקבע כי יהיה אחראי על פרוייקטים שונים, וכן השתתף גם בסקר/י הנהלה (נ/29) בו נבדק יישום החלטות מישיבות קודמות, סקירה ממבדקים פנימיים וחיצוניים שבוצעו, עמידה בלו"ז בפרוייקטים להם היה אחראי התובע.
באסיפת הנהלה ( 6.4.2014, נ/29) הוחלט כי התובע ובת הדוד יוסמכו לחתום ולבצע בשם בעלי המניות ובמקומם כל פעולה שתדרש, לחתום בשמם ובמקומם כל חתימה לרבות על שיקים ובחשבונות הבנק של הנתבעת, והתובע אישר זאת בחקירתו (עמ' 57 שורות 8-10). מנגד, לברהום(סמנכ"ל!!) הייתה הרשאה רק "לעניינים של חוזי עבודה וחוזים בתחום ההתקשרות העירונית" (עמ' 98 שורות 29-31 ;אגב, לא כך נכתב בהסמכת ברהום).
בהסכם שנחתם בין החברה לבין ביהכ"נ "זכור לאברהם" ביום 24.11.2015 ייצג התובע את הנתבעת וחתם בתפקיד "קבלן מבצע" (נ/30), ובחקירתו אישר כי חתם על ההסכם מטעמה (עמ' 47 שורות 20-28).
התובע אף ניהל מטעמה מו"מ באשר למחירים לפינוי פסולת וחתם בשמה. כך למשל, מכתב שנשלח לנתבעת (לידי התובע) צוין: "בהמשך לשיחתנו הטלפונית..", להזמנת מדרגות לפרוייקט בכפ"ס, בחקירתו, אישר חתימתו(עמ' 47 שורות 31-33 ועמ' 48 שורות 1-8).
התובע ניהל מו"מ עם משרדי עו"ד לגבי שכ"ט בגין מכירות הדירות (נ/ 32): כך למשל, ניהל מו"מ מול עוה"ד שייצג את הדיירים בפרוייקט אהרונוביץ 4 והתנהל מול הדיירים באשר לתנאי השיפוץ (נ/33) בפרויקט "עד הבורג האחרון" (עמ' 48 שורות 32-33 ועמ' 49 שורות 7-10). ניהל מו"מ עם חברת חרש (עמ' 48 שורות 15-16) "הוא היה יושב עם הנציגה של חרש... על הפרטים ומוריד איתה מחירים ובסופו של דבר מביא את המחירון שנסגר.." (עמ' 179 שורות 12-15).
התובע ערך וניהל שימוע לעובדי החברה (נ/34). בחקירתו אישר כי ערך שימוע לעובדים שעבדו תחתיו ולעובדים שיכול ועבדו באתרים סמוכים שלא ניהל (עמ' 53 שורות 1-5 ו-25-29; עמ' 54 שורות 1-2), ערך להם פרוטוקולים לפני שימוע (שם, שורה 14), ניהל את השימוע (עמ' 54 שורות 16-18). נזכיר כי אף הציע למנות את אבי ברזילי להיות מנהל עבודה (עמ' 54 שורות 21-23).
התובע הודה בחקירתו כי הוא "מטפל בפועלים", מכין סידור עבודה, מביא להם חומרים, וכל עוד הוא באתר הבנייה הוא האחראי (סע' 10-11 לתצהירו; עמ' 17 שורות 5-9).
נמצאו למדים כי התובע היה אחראי על מספר פרוייקטים של הנתבעת, שותף פעיל בישיבות הנהלה, בעל תפקיד מפתח בה וקיבל סמכויות וזכויות, שלא ניתנו למנהלי עבודה אחרים, ותיקים ומנוסים ממנו.
אין חולק כי אין בפנינו ראיות חותכות למעמדו בהתוויית מדיניות בחברה, אך יש בפנינו בהחלט, וכך התרשמנו, התוויית מדיניות ועמדה מהותית וחשובה, בחברה המתנהלת ע"י בני משפחה קרובה, ובמסגרת זו, היה במעמדו, בפעולותי,ו ובאחריותו כדי עמידה גם במבחן זה.
שכר ותנאי עבודה – בתמצית, טוען התובע בהקשר זה כי שכרו אינו כה גבוה, כי אין משמעות ל"מדיניות האיזון" כי לא קיבל שכר הגבוה משכר מנהלי עבודה אחרים(ס' 200 לתצהירו, תוך שהפנה לנספח כט להגנה) וכי בעלי מקצוע מסין מרוויחים שכר גבוה(בשיעור דומה לשלו, תוך שנסמך כאמור על כתבה עתונאית/באינטרנט שצרף לתצהירו, נספח כח ; ע"מ שלא להאריך שלא לצורך, לא נחזור בפרק זה, על הטענות אליהן התייחסנו/נתייחס ברכיב ש"נ גופא).
לטענת החברה שכר התובע היה מורכב משלושה רכיבים קבועים: שכר תעריפי ע"פ ההסכם הקיבוצי בסך 9,711 ₪; שכר מבוטח שתכליתו ומהותו גמול שעות נוספות גלובאלי בסך 7,948 ₪; ותוספת קבועה של 6,000 ₪ במסגרת מדיניות האיזון (להלן: "התוספת"). שלושת הרכיבים הללו היו חלק משכרו הקובע של התובע לצורך הפרשות פנסיוניות, בנוסף לבונוסים שקיבל (ס' 27 לתצהיר בת הדוד).
בחנו, למען הזהירות, את הנספח אליו הפנה התובע בתצהירו(כט' להגנה) וברי כי אין ללמוד ממנו דבר "כהשוואה", שהרי עסקינן בתלוש לחודש אחד(5.2017), של ברזילי וקגן, ובסכום נמוך באלפי שקלים משכרו של התובע, מחד ומאידך, עסקינן בעובדים, מנהלי עבודה בבנין, שניהם עם וותק בנתבעת, של עשרות שנים(האחד מ-11.92;השני מ-7.94). ואגב, תלוש 5.17 של בת דוד נוספת(הילה,בנ/18) נמוך מתלושו של התובע, וכשתלושה של בת הדוד(ארונוביץ,בנ/16), זהה לשלו.
כך גם, לא נעלמו מעינינו תנאיו של ברהום, סמנכ"ל , בתפקיד בכיר מהתובע, כשהתובע היה כפוף אליו(ס' 28 לתצהיר התובע), אך, למרות וותקו הרב בחברה(11.1992) – שבמשך 10 שנים טרם פיטוריו (סוף 2018) לא הועלה שכרו!!, ואף "נכזבה" תקוותו לקבלת בונוסים על פרוייקטים (בין מאלה שהביא, 6-7, כטענתו) ובין אחרים(נ/53). לא הוגש לנו תלוש שכרו, אך למדנו מעדותו כי אף הוא לא היה זכאי לתנאים כתובע.
בקביעותינו, לא נתייחס כלל לנטען באשר ל"משקל" עדותו ולמשמעות היותו שותף של התובע בתאגיד שהקימו שניהם לאחר שנפסקה עבודתם בחברה (כפי שהתקשינו להאמין שהתובע לא ידע אם ברהום קיבל סך 6,000 ₪ מדי חודש, כתובע, הגם שידע, למיטב ידיעתו, כי קגן וברזילי לא קיבלו).די אם נזכיר לכאן, את תשובת ברהום כי תצהירי התובע ועדיו הוכנו יחדיו(עמ. 98). כך גם, הגם שהכחיש (בתחילה), "רגש תסכול" כלפי חזי, הדוד, ואח"כ השיב: "יכול להיות" (עמ.96), אישר בלי משים שכעס כשפוטר( "בודאי", עמ.97). מנגד, עולה מתלושי שכרו של ברהום(א' לתובע, 1-2.2017, כשנפנה לכך כי הוגשו תלושים שהודפסו בזמן אמת!!, טרם הגשת התביעה) כי שכרו ברוטו של ברהום היה כְּשל התובע(כפי שאישר התובע, עמ. 46 שו' 23). כך גם, לא קיבלנו טענות ברהום בתצהירו(ס' 57)אודות השכר שביקשו מנהלי עבודה שריאיין, ולא רק משלא הציג אסמכתא כלשהי, אלא, "למצער", משלא ציין מועד/כישורים /ותק וכיוצ"ב (הגם "שהקפיד" לציין כי לא היו עגורנאים..). כך גם, מנתוני החברה וכפי שהציג התובע עצמו – מנהלי עבודה ותיקים ומנוסים לא השתכרו בחברה, כתובע!!
בל נשכח גם כי בתלושי השכר של התובע, צויין כי הוא בוותק מ-1.1.11 בדרגה 7 (=הדרגה הגבוהה למנ"ע; ראה גם הנחה בבס' 4 בחווה"ד התאחדות הקבלנים!!), הגם שכאמור הוסמך רק במחצית 2012.
הנה כי כן, גם בסממן זה ברי כי התובע זכה לשכר גבוה ממנ"ע אחרים(שכולו מבוטח), בנתבעת עצמה(ודאי לא נדרש איפוא, להתייחס להשוואה לבעלי מקצוע מיוחדים, ישראליים או סינים),בהיותו במעמד מיוחד, בן משפחה בנתבעת. לא מצאנו להתייחס גם לשוני ברכב בינו (וכמו ברהום) ומול מנ"ע אחרים(ברזילי וקגן), משברי כי גם בתנאים האחרים נתקיים השוני(החתמת כרטיס כניסה ויציאה), יציאה במהלך שעות העבודה לפי החלטתו/בלא שהחתים כרטיס/קבלת שכר עפ"נ תקופה בה נעדר וכיוצ"ב.