ההסכם קיבוצי
שוכנענו כי התחשיבים שנערכו ע"י התאחדות בוני הארץ [מר יצחק גורביץ, מנהל אגף כ"א ויחסי עבודה] , שלא נסתרו ע"י התובע, ואשר נסמכו על תלושי השכר של התובע, בהשוואה לשכר שבהסכם הקיבוצי בענף הבניה, מהימנים, וכי נכונה המסקנה מהם ולפיה, לתובע שולם שכר הגבוה מהשכר שהיה זכאי לוֹ, לוּ חושבו ש"נ (ס' 6 לתחשיב נ/1) ועולה בקנה אחד עם תלושי השכר שצירף התובע, ולסכומים ששולמו לו בפועל. קרי: גם בהתאם להסכם קיבוצי כללי בענף הבניה (מיום 21.1.2010 נספח כא לתצהיר התובע) (להלן: "ההסכם הקיבוצי") התובע קיבל שכר הגבוה משכר מנהל עבודה בדרגה המקסימלית(נזכיר כי חווה"ד אינה כוללת התייחסות לתנאים הנלווים, וכי התובע ודאי לא היה בדרגה המכסימלית , גם לא ביולי 2012, משכאמור רק אז הוסמך; ודאי וודאי כך, קודם לכן).
ס' 6 להסכם הקיבוצי מאבחן בהגדרת "עובד" ל"מנהל עבודה": "עובד" הוא כל עובד ומנהל עבודה באתר בנייה המועסק בתפקיד שאינו משרדי, ו"מנהל עבודה" הוא כל מי שעבר קורס והוסמך ע"י משרד העבודה לשמש כמנהל עבודה, ומועסק בפועל בתפקיד מנהל עבודה, מנהל אתר או מנהל ביצוע בתחום תשתיות. ההבחנה באה לידי ביטוי גם בשכר שבהסכם הקיבוצי, כך ששכר של עובד בדרגה המקסימלית (דרגה 8) הוא 6,200 ₪ (ס' 16) ואילו שכר של מנהל עבודה בדרגה המקסימלית (דרגה 7) הוא 8,200 ₪ (ס' 17).
על אף הצהרת התובע כי שכרו החל מחודש יוני 2009 היה 10,500 ₪ (ס' 6; נספח ד' לתצהירו) בתלושי המשכורת לחודשים ינואר 2010 עד דצמבר 2010 (נספח א' לתצהירו) שולמה משכורת בסך 10,600 ₪, אליה נוספו הפרשי שכר, מדי חודש בסך 6,000 ₪. ס' 17 להסכם הקיבוצי קבע כי השכר שישולם למנהל עבודה בדרגה 7 (הדרגה המקסימלית) יהיה בסך 8,200 ₪.
צו ההרחבה להסכם הקיבוצי משנת 2015 קבע כי החל ממשכורת נובמבר 2015 תהא עליה בשכרו של מנהל העבודה (דרגה 1) ב-3 פעימות: הראשונה (החל מ-1 נובמבר 2015) לשכר של 7,364 ₪; השניה (החל מ-1 נובמבר 2016) לשכר של 7,432 ₪; השלישית (החל מדצמבר 2017) לשכר של 7,500 ₪ (נ/15).
[למעלה מן הצורך, נציין כי מעיון בתלושי השכר שצורפו לתצהירי הנתבעת עולה כי גם בחודשים בהם שהה בימי מחלה שולם לתובע שכר מלא, כבטרם הגשת התובענה (כולל נלוות, נ/6 -נ/7)].
באשר לשעות הנוספות (ס' 10) מפנה ההסכם הקיבוצי לסעיפים 16 ו-17 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951.
החל מחודש יוני 2009 העלתה הנתבעת את שכרו החודשי ברוטו של התובע ב-1,000 ש"ח (נספח ד'). בחקירתו, אישר התובע כי החל מחודש אוגוסט 2009 ועד לסיום העסקתו קיבל תוספת "פיקס" למשכורת בסך 6,000 ₪ (להלן: "תוספת") ללא תלות האם מגיע הוא לעבודתו, או לא, מפאת מחלה, או בשל סיבה אחרת (עמ' 33 שורות 21-29).
בהמשך, אישר כי משכורתו החודשית לפני שקיבל רישיון מנהל עבודה לא פחתה מסך 18-19 אלף ₪ (עמ' 34 שורות 3-7 ו-שורות 30-31). כשנשאל האם מנהלי עבודה אחרים קיבלו תוספת השיב "לא קיבלו" (עמ' 37 שורות 1, 7, 13-19). כשנשאל האם בת הדוד, מיטל שהייתה סמנכ"לית שיווק בחברה קיבלה תוספת השיב "אני במצב לחץ" וכי לא עבר על זה לפני הדיון (עמ' 38 שורות 3, 13-14, 17-18). בהמשך אישר בחקירתו כי הוא וברהום קיבלו אותו שכר (עמ' 46 שורות 19-23).
גם מנהל העבודה קגן אישר בחקירתו כי לא קיבל את התוספת בסך 6,000 ₪ (עמ' 70 שורות 8-11), אלא בתלוש שכרו היתה מופיעה לו שורה אחת, שכר בסיס, שהתחלפה בשכר תעריפי ושכר מבוטח (עמ' 70 שורות 13-15). כמו קגן, גם חאתם אישר כי לא קיבל תוספת בסך 6,000 ₪ למשכורת, לא היו לו זכויות חתימה בחברה, לא ניהל מו"מ עם בעלי קרקעות, ספקים גדולים או עורכי דין (עמ' 85 שורות 22-33), ולא השתתף בישיבות הנהלה (עמ' 90 שורות 9-10). באשר לרכב שקיבל מהחברה אישר כי בהתחלה קיבל רכב סקודה רומסטר ולאחר מכן את הסקודה של התובע (עמ' 86 שורות 5-8).
כך, גם(ולוּ!) ברהום אישר כי לא קיבל תוספת של 6,000 ₪ למשכורת (עמ' 101 שורות 14-15).
התובע אישר כי שכרו נשאר ע"ס 26,000 ₪, גם כשהיה חולה (עמ' 26 שורות 10-12), מה שמעיד כי החברה ראתה בו, בתפקידו ובייחוסו המשפחתי, כמשרת אמון.
אמינה עלינו עדותו העיקבית של הדוד, לפיה מנהלת החשבונות טיפלה בכל נושא השכר בחברה (עמ' 126 שורות 8-10; עמ' 141 שורות 15-17; עמ' 143 שורות 26-28) וכי לא היה סיכום באשר לוויתור על זכויות מכח הסכם קיבוצי בגלל מדיניות האיזון (עמ' 123 שורות 13-14 ו31-33).
בחקירתו אישר התובע כי היה ניסיון לאזן בין השכר של בני הדודים במסגרת מדיניות האיזון (עמ' 45 שורות 18-21). אמינה עלינו עדות בת הדוד לפיה התובע קיבל שכר בדיוק כמו יתר הילדים (של האבא והדוד), בצורה מאוזנת (עמ' 167, שורות 21-23), והנתבעת שילמה לו בהתאם למדיניות האיזון, כך שכל הילדים יקבלו באופן שווה את התוספת (עמ' 175 שורות 12-13).
ביום 3.2.2014 הוציאה הנתבעת מכתב למנהלי העבודה באשר לנוהל החתמת שעון נוכחות (נספח טו' לתצהיר התובע) (להלן: "הנוהל"), לפיו על כל העובדים להחתים כרטיס בתחילתו ובסיומו של היום.
ס' 3 לנוהל קובע: "מנה"ע חייבים להחתים כרטיס בעצמם (אין משמעות לשעות העבודה אלא רק לנוכחות באותו היום)".
ס' 4 לנוהל קובע: "יום עבודה מתחיל בשעה ב-6:30 ומסתיים ב-16:00".
בחקירתו אישר התובע כי מנהלי העבודה (קגן וברזילי) החתימו שעות כניסה ויציאה, בעוד שהוא החל להחתים רק מחודש ינואר 2017 (= 3 חודשים לפני הגשת התובענה; עמ' 47 שורות 7-15). קודם לכן, ברי מהדו"חות כי לא מילא כרטיס נוכחות, לעיתים, אף לא ברישום יומי ( ראה, ורק להמחשה, כרטיסו במרץ 2014).
בחקירתה, הסבירה מנהלת החשבונות כי החתמת כרטיס הנוכחות בכל אתר נועדה על מנת לתמחר כל אתר (עמ' 154 שורות 13-15; עמ' 159 שורות 16-19), וכי התובע הגיש דוחות לפיהם רשום רק שם האתר (עמ' 155 שורות 30-32).עדות קוהרנטית גם למסמך ההנחייה, וכמסתבר מכך כי מנ"ע אינם מקבלים ש"נ.
קגן אישר בחקירתו כי מאז שנכנסה מערכת השעות, הקפיד לציין שעת כניסה ושעת יציאה בכל יום שעבד, כשנימק את החתמתו: "אני מנהל עבודה אני חייב שיהיה לי הוכחות", שלא יגידו שלא היה נוכח (עמ' 70 שורות 19-26) ו"אני עובד שכיר" (שם, שורה 32).כמדומה, די בתשובתו זו, כשח לפי תומו, כדי מענה לקושיא כולה!!
יתרה מזו, החברה הוציאה את התובע לקורסים על חשבונה: כך הוסמך למנהל עבודה בעבודות בנייה ע"י משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה, הוצב בפרוייקטים של הנתבעת כמנהל עבודה; הוסמך לעבוד עבודה בגובה (נספח י' לתצהירו), יצא לקורס כמפעיל מוסמך של עגורן צריח על חשבון החברה. במכתב ההתחייבות בגין יציאה לקורס מיום 5.10.2010 עליו חתם התובע, ציין כי הוא מעוניין לצאת לקורס מפעילי עגורן ע"י החברה, וככל ולא ישלים שנתיים עבודה בחברה תקוזז עלות הקורס מהכספים המגיעים לו (נספח יב לתצהירו).
בתצהירו טען כי השתתף בהדרכות של המוסד לבטיחות ולגהות (ס' 18 לתצהירו) ובחקירתו אישר כי בתקופת העסקתו עבר הכשרות וקורסים על חשבון החברה, לרבות קורסים לעסקים משפחתיים בבר אילן (עמ' 62 שורות 1-3).
הוצאת התובע לקורסים ע"ח החברה ומטעמה, הראויים לכשעצמם, מחזקים את העובדה כי רצון ההנהלה היה שדור ההמשך יהיו ילדי המייסדים, לרבות התובע, כפי שציין הדוד במכתב לאבא [נקודה רביעית במכתב מיום 15.1.2017 נספח יד לתצהירו (להלן: "המכתב")].
נוסף על כך, ציין הדוד כי ניסה לשלב את ילדיו וילדי אחיו (בהם התובע) בצורה הוגנת בחברה, ולחשוף בפניהם את כל המידע הדרוש לתפקידם העתידי בחברה. ציון המשפט "מני, בנך, משמש כמנהל עבודה ומפעיל עגורן לאורך השנים עד כה..." (נקודה רביעית במכתב) אינו מעלה ואינו מוריד באשר לבחינת תפקיד התובע במשרת אמון, שהרי יש לבחון את מכלול הנסיבות בעבודתו, ודאי ביחס לנסיבות המכתב או עיתויו!!
באשר לטענת ההתנכלות – לא שוכנענו כי הדוד התנכל לתובע, או התעמר בו, כטענתו (במכתב ההתראה, בכתב התביעה ובסיכומיו), או כי כך, עקב סכסוך בין האבא לדוד, אלא ההפך הוא הנכון , הדוד נהג בהגינות כלפיו, כפי שהתייחס לילדיו.
הדבר אף בא לידי ביטוי במכתב, ממנו ניכר כי הדוד ניסה ליישר את ההדורים בנתבעת, ולעשות ככל שניתן על מנת לשמר את אופיה כמשפחתית, ו"למקסם את הפעילות בה על מנת שנוכל למכור אותה למרבה המחיר ולפרוש בגיל 70..." (נקודה רביעית עמ' 2 למכתב).מצאנו כי המכתב נכתב מדם לבו במטרה לשמור על החברה,שמה הטוב, וכי פעל "במלוא המרץ על מנת למלא אחר התחייבויותיה של החברה לרבות שמירה של שקט תעשייתי" (נקודה תשע עמ' 2 למכתב). [יוער כי לא כך התרשמנו מהתנהלות התובע, בהגשת ההליך ובהתנהלותו במהלכו].
היותו של התובע מפעיל עגורן ומנהל עבודה(שם) אין משמעותם כי היה עובד שכיר "רגיל" של החברה, אלא כי החברה סמכה עליו, כ"בן ממשיך", הוציאה אותו לקורסים (הואיל והיה בלי הכשרה עת התחיל לעבוד אצלה), רצתה שיפקח על הפרויקטים שהיא מבצעת, וכעתיד לרשת בה, ודאגה כי יתנסה בשלל תפקידיה בשרשרת העבודה החל ממפעיל עגורן וכלה כמנהל בחברה(ובשים לב לכישוריו/לימודיו).
מקובלת עלינו טענת בת הדוד לפיה התובע עשה עבודות נוספות, כבן של הבעלים, הפעיל עגורן, היה מנהל עבודה (עמ' 177 שורות 29-33). הנתבעת דאגה שהתובע יצמח בהירארכיה הארגונית, מלמטה עד שיגיע לקצה הפירמידה בה.
ראוי להזכיר עוד – הגם שהתובע לא היה מנהל עבודה, כהגדרתו בהסכם הקיבוצי (עד יולי 2012), התייחסה אליו החברה ככזה, גם בתשלום השכר, שעפ"י ההסכם הקיבוצי...
טיב התפקיד – בפרוטוקול הדיון מיום 16.10.2017 טענה הנתבעת כי התובע לא חתם על דוחות השעות שסיפקה לו החברה (עמ' 2 לפרוטוקול שורות 4-5), ואכן מעיון בכרטיסי נוכחות ידניים של התובע (נ/8א'- נ/8ח') עולה כי התובע לא דיווח על שעות נוכחות, בעוד שבכרטיסי הנוכחות של מנהלי עבודה אחרים: קגן וברזילי לאותה תקופה צויינו שעות מפורטות. רק מחודש ינואר 2017 החל התובע לדווח שעות, ועולה כי דיווח בהתאם לשעות העבודה שבהסכם העבודה וללא שעות נוספות. ברי כי אין כל הסבר לשינוי זה, שהרי גם קודם לכן היה מחוייב לשעות שבהסכם, מחד ומאידך, מעולם לא קיבל תשלום עבור ש"נ. ובהקשר זה, אם טען בתביעה כי בנובמבר 2016 הפסיק לעבוד אחרי השעה 16:00(ס' 7), בתחשיבו, חישב אך 28 ש"נ מדי חודש מאז; דיווחי השעות שהגיש הם מינואר 2017(כשלא נהיר לאיזה צורך מצא מינואר, לדווח על שעות??).
על אף שלא דיווח (גם לא אז)בגין אותן שעות בכרטיסי הנוכחות, עתר בתביעתו לתשלום שעות פיקס, כשעות נוספות. בפרוטוקול הנהלת הנתבעת מיום 4.12.2016 אושר לתובע להעביר יתרת ימי חופשה צבורה משנת 2015 לשנת 2016, כמו ליתר הילדים של בעלי המניות. עוד נקבע בפרוטוקול כי "על ילדי הבעלים חלה חובה לנהל נוכחות הן ע"י שעון הנוכחות והן ע"י דיווח ידני מפורט".[ מעניין שגם כאן, אין כל אזכור לטענה בדבר שעות נוספות שביצע/ דרישת תשלום עבורן!!].
הנתבעת ביקשה מהתובע לדווח בפנקס שעות עבודה, אולם הלה בחר לדווח על השעות רק מספר חודשים טרם הגשת התובענה. בדוחות קודמים מצוי רישום יום ולעיתים רישום "כללי" לשבוע או לחודש. יתרה מזו, לתובע שולמו רכיבי שכר הכוללים שעות נוספות בגין הפעמים בהם נשאר אחה"צ (ושוב, זאת בלי שהתבקש) לבצע "עבודות משרדיות". בחקירתו לא ידע התובע להסביר את התחשיב שערך וציין כי נעשה לפי ממוצעים גם בימים בהם היה חולה, או היו חגים. בהקשר זה מעניין כי ככל שטען כי לא נדרש למלא דוחות נוכחות – הרי במסמך ההנחייה מ-2014 יש דרישה מפורשת כזו(ולא רק כ"חובתו" כמנ"ע, כהסברו של קגן; כשמנגד, מובהר כי לא יקבלו תגמול בגין השעות!!
(בל נשכח כי עולה מדבריו בדיון המוקדם, כי משרתו היא משרה שלא ניתן לפקח עליה ולכן החברה לא משלמת עבור שעות נוספות; עמ' 2 לפרוטוקול הדיון מיום 16.10.2017 שורות 28-30) ושוכנענו אכן, כי כך הדבר, המשרה של התובע ותפקידו, כמו גם שיוכו המיוחד, הם משרת אמון, כשלא ניתן היה לפקח עליו. נציין כי ברהום (סמנכ"ל הנתבעת, שהעיד מטעמו), השיב בהקשר זה: "אנחנו עובדים עם אנשים, עבדנו עם אנשים שאנחנו מאמינים להם"(עמ.100) – מה שודאי מלמד על משרת אמון, ודאי ביחס לתובע במעמדו ובתפקידו.
בהתאם לראיות שהוצגו בפנינו, והתרשמותנו ממכלול העדויות, גם לא שוכנענו כי התובע עבד בשעות נוספות. אמינה עלינו עדותו של הדוד לפיה, התובע לא התבקש ולא נדרש לעשות נוספות (עמ' 147 שורה 18), ואם עשה שעות נוספות עשה זאת מרצונו (עמ' 136 שורות 7-18 ושו' 30), כשלטענת התובע(עמ.2 לפרוטוקול), כך גם מנהלי עבודה אחרים, שהתבקשו שלא לעשות שעות נוספות (עמ' 139 שורה 9).
גם בהתייחס להנחייה מ-3.2.14, ברי כי מתייחסת היא לשעון נוכחות באתרים, נוהל המופנה למנהלי העבודה, ע"מ שיעבירוהו לידיעת העובדים. אין חולק כי מנהלי העבודה כולם, לא החתימו בשעון הנוכחות. מהדו"חות שהוגשו עלה רק רישום ידני לשעות יומיות, למעט כאמור, התובע, שדיווח באופן שונה. אין חולק גם כי ההנחייה מ-2014, ראוי היה כי תהיה "מדוייקת" יותר לתנאי הדין, ובהתייחס למנ"ע. עם זאת, במכלול הנסיבות דנא, וכשלנגד עינינו גרסתו של ברהום – ומשדנים אנו בעניינו של התובע, אין חולק כי לא הוכחו שעות נוספות בפועל. נזכיר כי ודאי לא "נמנע מהתובע, למלא כרטיסי נוכחות באופן מדוייק, שיצביע על שעות העבודה הנוספות שביצע.
בהתאם להסכם העבודה (נספח ב' לתצהיר התובע) היקף עבודתו היה בימים א'-ה', 8 שעות (משעה 8 עד 16) וביום שישי 5 שעות (משעה 8 עד שעה 13). היקף שעות העבודה אף עולה בקנה אחד עם ההסכם הקיבוצי.
זאת ועוד, התובע העלה טענת אי תשלום השעות הנוספות (ונזכיר התובע עותר לגמול שעות נוספות מחודש אוקטובר 2010 והגיש תביעתו באפריל 2017), רק לאחר שפרץ סכסוך בין אביו, לדוד (חזי), בסמיכות לסוף שנת 2016 (עמ' 12 שורות 19-21).
בזמן אמת, לא סבר התובע שזכאי הוא לתשלום בגין שעות נוספות וכך אף לא דיווח על שעות עבודתו או שעות נוספות בכרטיסי הנוכחות, מה שמלמד כי אף הוא סבר כי אינו זכאי לכך, בין משהיה במשרת אמון ובין משידע כי אינו "כאחד העובדים". התנהגות התובע יכול שאף עולה, בנסיבות דרישתו עתה, כדי התנהלות בחוסר תום לב. יתרה מזו, התובע בחר שלא להעיד את אביו, על אף הטענות שהעלה כלפי הנתבעת, בעת בה היה עובד, בחברה שהאב בעל מניות בה(ולו כשנה וחצי אח"כ!).
אינדיקציה נוספת למשרת אמון של התובע היא חשיפה למידע רגיש. בעדותו אישר התובע כי היה חשוף למידע רגיש בחברה. כשנשאל כיצד הגיע לידיו המכתב שהדוד שלח באופן אישי לאבא (מיום 15.1.2017 נספח יד' לתצהיר התובע; נ/49), השיב: "אבי העביר לי אותו" (עמ' 14 שורות 20-22).
כשנשאל מהיכן השיג את יומני העבודה של החברה השיב כי "קיבל אישור" מאביו לקחת אותם (עמ' 20 שורות 1-8; אגב, אין כל תימוכין גם לכך). נוסף על כך, אישר בחקירתו כי היה מתעד ומצלם "כל דבר" בחברה ולוקח את זה הביתה (עמ' 20 שורות 13-23; ובהערת אגב, אם כך, הכיצד אינו מציג מסמכים כאמור אותנטיים מזמן אמת?).
התובע, כבן של בעל מחצית המניות בחברה משפחתית, קיבל סמכויות ותפקידים מעבר להיותו מנהל עבודה ומפעיל עגורן("רגיל"). הוא השתתף בישיבות הנהלה של חברה "צרה וריכוזית", נחשף למידע רגיש של החברה, היה מורשה חתימה מטעמה(גם אם במגבלות /בנושאים שתוארו) וניהל מטעמה מו"מ בהתקשרויות וחוזים.
זאת ועוד, התובע ראה עצמו, וכך ראוהו העובדים, כממשיך את דרכו של אביו (ס' 147-148 לתצהירו), קיבל רכב סקודה יאטי, כמו שהיה לברהום, הבכיר ממנו (עמ' 61 שורות 26-27), לעומת מנ"ע שקיבלו רכב מסוג פיאט דובלו (עמ' 61 שורות 30-31), קיבל שכר גבוה ותנאים נלווים מיוחדים וגבוהים, ביחס למפעילי עגורן, ודאי ביחס למנהלי עבודה אחרים(ותיקים ומנוסים ממנו, ובהרבה), ולא הוכח כי נדרש(ע"י הנתבעת) לעמוד לרשותה בשעות לא שיגרתיות,כך בא ויצא מהאתרים, לפי שקול דעתו, היה מעורב בהתווית מדיניות החברה ולקביעת תוכניות באתרים בהם עבד, תוך הפעלת שיקול דעת עצמאי.
[אגב, טענתו בסיכומי התשובה (ס' 7) לפיה ניתן לראות מתלושי השכר שלו ושל מנהלי העבודה האחרים כי קיבלו רכב מאותה קבוצה (קבוצה 2), אינה מורידה ואינה מעלה, באשר למעמדו בחברה, ולכך כי קיבל רכב "ברמה גבוהה" יותר בחברה, הגם, יכול ומשתייך "לאותה קבוצה" לצרכי מס].
מכלול תפקידיו ועפ"י הראיות שבפנינו, משקף היטב לא רק את היותו בתפקיד הנהלה אלא גם היותו בתפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי. יפים לכאן דבריו של כב' השופט א. סופר, בהלכת פיטרו הכט בע"מ: "במקרה שלפנינו מכלול תפקידיו של העובד, ממשקיו עם גורמים כעובדים, לקוחות וספקים וזאת בשים לב למסגרת הארגונית של חברה משפחתית שבה מעל העובד נמצאים שני בעלי מניות שנותנים לו, בלשונם" יד חופשית" מלמדים כולם על היותו בתפקיד הנהלה". (עמ. 13-14 לפסה"ד).
לא הוכח כי מנהלי עבודה אחרים השתתפו בישיבות הנהלה, היו מורשי חתימה מטעם החברה, או ניהלו מו"מ עם לקוחות ועורכי דין, כתובע. מנהל העבודה קגן, אישר בחקירתו, כי אין בידיו פרוטוקול ישיבת הנהלה בה השתתף, וזכויות החתימה היחידות שהיו לו, היו רק בתעודות משלוח בקבלת הסחורה (באתריו כמנ"ע; עמ' 78 שורות 7-11). שלא כמו התובע, מנהל העבודה קגן, לא קיבל הרשאה לחתום בשם הנתבעת, ולא ניהל מו"מ עם בעלי קרקע, ספקים גדולים, או עורכי דין (עמ' 78 שורות 17-25).
ברהום אישר בחקירתו כי הייתה לו הרשאת חתימה רק לעניינים של חוזי עבודה וחוזים בתחום ההתחדשות העירונית (עמ' 98 שורות 29-31). עוד אישר כי תפקיד התובע היה משרת אמון ו"מנהל לא מעט כספים...מזמין חומרים, סוגר מחירים...ככה התנהלנו כל הזמן" (עמ' 100 שורות 8-12). גם ברהום אישר כי התובע היה מסתובב עם אביו, הרבה באתרים (עמ' 99 שורות5-6). כך גם שוכנענו מעדותה של צוקרן (כשנשאלה איזה זכויות נוספות ניתנו לעובד בהסכם קיבוצי) לפיה התובע " לא עמד בקריטריון של עובד רגיל...הוא היה עובד במשרת אמון", גם אם היה מנהל עבודה (עמ' 156 שורות 27-28 ושורות 31-32), ועקב כך שולם לו שכר מעבר לשכר מנהל עבודה רגיל (עמ' 157 שורות 17-19).
[באשר לפירוק העגורן, והגם שלא מצאנו בכך "חשיבות" לענייננו, אנו מקבלים את עדות הדוד (שלא נסתרה) לפיה פירוק עגורן צריך היה להיות בידיעתו ולקבל את אישורו, וכי התובע מכר את העגורן באישור אביו (עמ' 148 שורות 25-30 ועמ' 149 שורות 8-11)].
יש להוסיף לכך את סכומי הבונוסים שקיבל התובע (נ/26; ס' 25 לתצהיר בת הדוד) בסכום של מעל 100,000 ₪ במהלך 2010-2016.
מקובלת עלינו טענת הנתבעת לפיה, בהיות התובע שותף בקבלת החלטות, הוא מהווה חלק בלתי נפרד משדרת הניהול והכרותו עם הנתונים העסקיים ובכך נושא משרת אמון.
לתובע היתה אחריות מיוחדת בכל שלבי הפעילויות של הנתבעת, החל מניהול מו"מ, לרכוש ולהזמין חומרים מספקים גדולים כגון "חרש", לפקח על העובדים בפרוייקטים בהם היה מנ"ע, לערוך להם שימוע לפני פיטורים והיתה לו יד חופשית לנהוג בהתאם לשיקול דעתו המקצועי והניהולי בתוך משרדי החברה.
בסיכומי התשובה מפנה התובע לפסה"ד בסע"ש (ת"א) 57691-06-17 יואל אופיר – ברוך גאן, (פורסם בנבו, 14.1.20) (להלן: "פס"ד אופיר") בו נפסק, בין היתר, כי התובע, שהיה שכיר ובעל מניות בחברה רגילה, היה זכאי לגמול שעות נוספות הואיל ולא היה במשרת אמון הלכה למעשה, והגם שהייתה לו זכות חתימה בחשבון הבנק של החברה לא השתמש בה – אולם אין הדבר דומה לענייננו. בפס"ד אופיר לא היה לתובע הסכם עבודה עם החברה , לא ניהלה פנקס שעות עבודה ומנוחה, ובחלק משעות עבודתו שולם לתובע גמול שעות נוספות, והתובע אף לא נטל חלק כלשהו בהחלטות ניהוליות של החברה.
בענייננו, מדובר בחברה משפחתית, שהסכימה עם התובע בהסכם עבודה, לא שילמה לו גמול שעות נוספות וכעולה מחומר הראיות והעדויות לא הוכח כי נתבקש לעשות שעות נוספות, התובע לא החתים נוכחות לשעות העבודה, גם כשיצא נוהל ברור מטעם החברה (אגב, בנגוד למנ"ע האחרים!) ונטל חלק מהותי ומשמעותי בהחלטותיה, ותנאי שכרו היו מפליגים ביחס למנ"ע אחרים בנתבעת.
אמנם, כטענתו, לא הייתה לו זכות חתימה בחשבונות הבנקים של החברה (ס' 6 לסיכומי תשובה), אך הוכח כי החברה הסמיכה את התובע להיות מורשה חתימה מטעמה ובשמה, ובהקפים כספיים בלתי מוגבלים, ולחתום על שיקים, והתובע אף אישר זאת בחקירתו (עמ' 57 שורות 8-10).
למעלה מן הצורך, נציין כי הנתבעת, כחברה משפחתית, לא התייחסה לתובע כאל עובד מן השורה, והיטיבה לציין זאת בת הדוד "... "אי אפשר לנתק את המשפחה מהעסק המשפחתי ומניהולו...התובע פגע בחברה שהקים וייסד אביו לפני עשרות שנים, חברה שפרנסה אותו ואת משפחתו, ופגע בנכס שאמור היה להניב (גם) לו זכויות בעתיד כיורש" (ס' 150 לתצהירה). כאמור, שוכנענו כי תביעה זו היא חלק מהמאבק הבינמשפחתי, ולא מתוך שלתובע זכות בדין, במעמדו ותפקידו ונסיבות העסקתו, או כי סבר כי יש לו זכות כאמור.
נוכח כל האמור לעיל, שוכנענו כי התקיימו בענייננו החריגים שבחוק, ועל התובע לא חלות הוראות החוק, ומשכך, דין התביעה להדחות.
גמול שעות נוספות
חרף קביעותינו לעיל, נבחן אף הנטען גופא.
התובע עותר לתשלום שעות נוספות בסך 724,685 ₪, מ-3/2010 עד 2/2017, לפי שכר בסיס, בחלוקת 186 שעות חודשיות. לטענתו, הנתבעת לא מילאה דוחות נוכחות עם פירוט שעות עבודה, אלא עם פירוט ימי עבודה בלבד; בהעדר דוחות נוכחות כמתחייב בדין, יש להחיל את ס' 26א(א) לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק הגנת השכר").
לטענתו, עבד עד חודש מאי 2015 60 שעות נוספות לחודש (ס' 49 לתצהירו) מחודש יוני 2015 עד חודש נובמבר 2016 כ-54 שעות נוספות בכל חודש לפחות (ס' 50 לתצהירו), ומחודש נובמבר 2016 ועד להגשת התובענה עבד בהיקף חודשי של 28 שעות נוספות לפחות (ס' 51 לתצהירו).
על מנת לחשב את השעות הנוספות להן זכאי הוא, יש לשקלל את רכיבי שכר הבסיס של משכורת והפרשי שכר עד לחודש דצמבר 2011 (כולל), והחל מחודש ינואר 2012 לשקלל את הרכיבים של שכר תעריפי, שכר מבוטח, והוצאות שכר חייב. רכיבים אלו מהווים לשיטתו, את השכר הקובע לצורך חישוב הזכויות הסוציאליות והפנסיה.
בתצהירו טען כי הנתבעת לא שילמה למנהלי עבודה נוספים שעות נוספות, בניגוד להסכם הקיבוצי החל עליה. לטענתו, הנתבעת אישרה כי עבד כמנהל עבודה ומפעיל עגורן במכתבה (מיום 26.2.2017 נספח יח לתצהיר). אינו מכיר תפקיד "מנהל על" כפי שהגדירה אותו הנתבעת, והגדרה זו אינה עולה בקנה אחד עם מכתביה לפיהם מילא תפקיד של מנהל עבודה (ס' 68 לתצהירו). אם אכן מילא תפקיד של מנהל על, היה על הנתבעת להמציא הודעה על שינוי תנאי העסקתו כמתחייב מהחוק, ולציין מפורשות בתלוש השכר כי הוא נמנה על קבוצת העובדים שממלאים משרת אמון או משרה ניהולית.
בתצהירו טען כי מעולם לא נאסר עליו לעבוד ש"נ וכי "ממילא אני ומנהלי עבודה נחשבנו לעובדים בשכר חודשי כולל שאינם זכאים לתשלום שעות נוספות כביכול" וכי בעלי ומנהלי הנתבעת היו רואים אותו מגיע לאחר עבודתו באתרים למשרדיה לבצוע עבודה ומעולם לא מסרו לו שאסור לבצע ש"נ (ס' 35).
בחקירתו אישר התובע כי היה לו משרד בחברה, וקיבל מחשב נייד ועמדת עגינה (עמ' 62 שורות 31-33 ועמ' 63 שורה 1) טענה שהכחיש בסיכומי התשובה (ס' 13) . עוד טען כי קיבל מחשב נייד כמו מנהלי עבודה אחרים אולם כשנשאל האם קגן קיבל השיב כי הוא היחידי שלא קיבל ( והסביר זאת, בהעדר יכולתו של קגן בהקשר למחשב; עמ' 63 שורות 8-9).
לטענת הנתבעת, התובע לא עבד שעות נוספות. אתרי הבניה נפתחו בשעה 7:00 ונסגרו עד 16:00, ובימי שישי עד 11:00. אלה השעות המקסימליות בהן יכול התובע לעבוד ולא מעבר לכך. בפועל, התובע נהג לסיים את יום עבודתו בסביבות 15:00 ובין לבין, נטל הפסקות, ונסע למקומות שונים, כראות עיניו, בלי שאיש בודק אחריו, והוא לא נדרש לעבוד עד השעה 19:00 ושכרו (שעמד כמעט על פי 3 מהשכר הקבוע בהסכם הקיבוצי 9,711 ₪)עולה על מלוא זכאותו הנטענת.
נוכחות התובע במשרד לא הייתה סדירה, בדיקת החשבוניות ותעודות קבלת סחורה הם חלק מתפקידו, והוא נדרש לבצעם במסגרת שעות העבודה שלו, כלומר עד שעה 16:00 לכל המאוחר. הנתבעת סיפקה לו את מירב הנוחות לשם כך, הקימה משרד בכל אתר וסיפקה מחשב נייד ואמצעים נוספים.
לטענתה, אם עבד התובע עד השעה 19:00 עשה כן על דעתו בלבד והוא אינו זכאי לתשלום נוסף בשל כך. [כתמיכה לטענותיה הפנתה לתב"ע חי לו/3-3 סגולה אימבר נ' קופ"ח מכבי; דב"ע מט/138-3 חיים שוורץ נ' עיריית תל אביב; ע"ב 303709/97 כהן צבי נ' סולל בונה בע"מ)].
כך, אם עבד שעות נוספות, שכרו הגבוה גילם את אותן שעות. לא זו אף זו, לטענתה שילמה לתובע תשלום גם בזמן העדרות עקב תאונת עבודה, כך, לאחר שנוצלו כל ימי הזכאות מהמל"ל, שילמה לו את יתרת ימי העדרות, כמעט 60 ימים.
התובע לא פירט שעות כניסה ויציאה, ומנע ממנה את האפשרות לפקח על שעות העבודה, והחל מחודש ינואר 2017, כשהבין שישנה בעיה באי דיווח השעות, החל לפרט שעות עבודתו, כאשר הפירוט עלה על שעות העבודה בפועל. גם אם עבד התובע שעות נוספות, שולם לו על כך מעל ומעבר, ברכיב "שכר מובטח" ובסך ברוטו חודשי של 7,948 ₪, רכיב שתכליתו ומהותו "שעות נוספות גלובאליות" ונכלל בחישובי הזכויות של התובע.
התובע בא והלך כראות עיניו ונטל לעצמו הפסקות לפי שיקול דעתו. הנתבעת לא פיקחה על ההפסקות שלו כמו שלא פיקחה על סדר היום שלו, והתובע אף מנע ממנה אפשרות זאת. הנתבעת סמכה ידיה עליו, כנושא משרת אמון ומנהל בכיר בחברה.
הבהרנו לעיל כי אין בפנינו ולו ראייה אחת (משכנעת), להוכיח כי אכן עבד שעות נוספות, ו אם כך, באילו ימים ושעות. במאמר מוסגר נציין כי קיימת סתירה מובנית בטענות התובע ובעדויות מטעמו, שהרי אם עבד בימים/בתקופה מסויימת, כ"סתם" עובד, כ"עובד" רגיל – הכיצד נדרש לש"נ בעבודה משרדית , במשרדו בנתבעת, מ- 16:00 ועד 19:00?
ובאשר לתחשיב השעות בכתב התביעה – לטענת התובע התחשיב נערך ע"י ב"כ והוא היה מודע לכך שהתחשיב התייחס ל-60 שעות נוספות עד מאי 2015, ומחודש יוני 2015 ל-54 שעות נוספות בחודש. כשנשאל כיצד יתכן כי התחשיב כולל גם חגים וימי מחלה השיב "עשינו ממוצעים" (עמ' 64 שורות 30-32). ברי כי אין שחר גם לתחשיב זה, בין בהיותו חישוב סכמטי בהסתמך על החוק ובין כ"ממוצע" – משברי, כי יש בפנינו הסכם עבודה, מחד ומאידך, בהעדר ראייה משכנעת לשעות העבודה הרגילות או הנוספות, ומשלא מילא כל דו"ח כדבעי בנדון, ולאור קביעותינו לעיל לאור מעמדו בנתבעת – אך ברי כי אין לנו אלא לדחות טענותיו ברכיב זה, בתביעה.
נבהיר כללית כי בתבנית ההעסקה ההסכמית שנגלתה בפנינו בהליך, כפי שנהגה ובהסכמה בנתבעת ביחס לעובדים מיוחדים בה(בני משפחה בלבד, ולא כעובדים "מוחלשים") – אין ראוי להחיל, בנסיבות והראיות שבפנינו, על יחסי הצדדים אך ורק את התבניות המקובלות, משבפועל ובמשך שנים, לא כך הסכימו, סברו, והתנהגו הצדדים ליחסי העבודה. קיים איפוא לטעמנו, קושי מובנה, בהחלת הכללים הנוקשים בדין ובהלכה, דהיום, הגם שתכליתם ראוייה – גם על תבנית העסקה, שלא כוּונה להיות שגרתית, ושהתאימה עצמה לתנאים המיוחדים ששררו ביחסי העבודה, כמקובל אז, בנתבעת.