--- סוף עמוד 15 ---
45. לטענת בא-כוחו המלומד של המקדיש, מכיוון שהמדובר בהקדש מטרה, אין הסתמכות ופגיעה של צד שלישי. טענה זו כמות שהיא אין בידי לקבל, שכן לפי פירושם זה של הדברים יהא אפשר לבטל הקדש מטרה בכל עת. עם זאת, לשאלת ההסתמכות ושינוי מצבם של אחרים לרעה יש רלוונטיות ניכרת בענייננו, כפי המוכר מדיני המתנה ובהתאם למבואר לעיל מתוך ספרו הנ"ל של המלומד ש' כרם. אף אם נצא מתוך הנחה שההקדש נכנס לתוקף לאלתר, עדיין עולה בבירור מתוך המפורט בכתב ההקדש, כי יש פער בציר הזמן בכל הנוגע להגשמת תכליתו, באשר מפורט בו כי "למקדיש זכות מגורים בדירה כל ימי חייו". פשיטא, שמטרת ההקדש תיושם הלכה למעשה רק בשלב מאוחר יותר, ונאמנותו של המקדיש על הנכס מיועדת בעיקרה לשמרו עד להגשמת תכליתו הנ"ל. נובע מן האמור, כי למעשה טרם החל שלב היישום. לא נטען ואף לא הוכח כי מאן-דהוא הסתמך על ההקדש ובעקבות זאת שינה את מצבו לרעה. ודוק: כל עוד המדובר בתחילת ביצוע בפועל לאחר פטירתו של המקדיש, כי אז לא יכולה להיות ציפייה לתחילתו תוך פרק זמן מסוים וידוע.
אמור אפוא, כי אף אם אין המדובר בהקדש מחמת מיתה, הרעיון הדומה מוביל לאפשרות להקל עם מבקש הביטול בנסיבות כגון שטר ההקדש דנן. אשר על-כן, ניתן ליתן משנה תוקף לאוטונומיה העצמית ולרצונו של המקדיש. כפי שנוכחנו לעיל, אין די ברצונו של המקדיש לחזור בו מההקדש, ועליו ליתן "טעם מספיק" לדבר. בענייננו ניתן הטעם, כאשר המקדיש גמר אומר בדעתו שלא לקפח את ילדיו אל מול זכויות הציבור על-פי ההקדש, והעדיף שילדיו - שארי בשרו הקרוב - יזכרוהו לטובה, חלף הנצחת שמו ושם רעייתו על-פי שטר ההקדש. הוא נקרע בין שני אינטרסים אלה, אולם לבסוף החליט בלב שלם לבחור בחלופה הראשונה.
המקדיש לא התמהמה ביישום רצונו האחרון הנ"ל. הוא נקט לאלתר בכל הפעולות הנדרשות כדי לבטא את חרטתו ואת מעשה הביטול. גם מבחינת הזמן אין אפוא שיהוי בענייננו, ומשלא הייתה הסתמכות של צד שלישי כלשהו או פגיעה בו, אין סיבה מדוע לא יכובד רצונו האמיתי של המקדיש.
46. זאת ועוד, המטרה להקים בדירה בית כנסת או גן ילדים או ליתן שם שיעורי תורה, לא יכולה הייתה לצאת מן הכוח אל הפועל, שכן למקדיש אין ולא היו את מלוא הזכויות בדירה. בנסיבות אלו הוא לא יכול היה להקדיש יותר מאשר יש לו - גם אם נביא בחשבון את חלקו בירושת רעייתו המנוחה, בטרם הסתלק ממנה. אמנם, בית הדין הנכבד קבע בפסק-דינו, בדיונו בעתירה לבטל את ההקדש, כי על-פי ההלכה בעל יורש את אשתו,ברם , בענייני ירושה אין לבית הדין הרבני סמכות לדון, זולת אם כל הנוגעים בדבר הסכימו לכך (סעיף 155(א) לחוק הירושה). באין הסכמה, לא יכול אם-כן לחול הדין האמור על הירושה של זכויות האישה בדירה (השוו: ע"א 2555/98 אברג'ל הנ"ל, 679 מול ד'-ה').