הוסיף בית הדין הנכבד וציין בפסק-דינו, כי בדיון הראשוני לפניו "לא היה שום ספק כי המקדיש מעוניין מאד לייסד את ההקדש, והוא זה שדרש מביה"ד שההקדש יחול מיד, כי הוא חושש שאחד הילדים עלול לעשות לו בעיות אם יוודע לו שהקדיש את הדירה" (שם, עמ' 4). מנגד לכך, בית הדין התרשם מהלחץ הכבד המופעל על המקדיש מצד בנו כדי שיבטל את ההקדש, הגם שכאמור לא ניתן לבנו - המבקש מס' 2 לבקשה דנן - להיות נוכח במהלך הדיון בבית הדין (שם, שם).
לגבי אפשרות ביטול ההקדש צוין בפסק הדין, כי בעת עריכת שטר ההקדש הופנתה תשומת לבו של המקדיש לאפשרות להוסיף סעיף המאפשר לו לבטלו בכל עת. בהתאם לכך גם נערך נוסחו הראשון של השטר, אולם "המקדיש התנגד להצעת ביה"ד, ותבע שההקדש יחול מיד וללא כל תנאי". בנסיבות אלו נמחקה לבקשתו הפיסקה האמורה, שהופיעה כאמור בטיוטה הקודמת של השטר (שם, עמ' 5). על יסוד כל הנימוקים האמורים, דחה בית הדין את בקשת המקדיש.
8. על פסק הדין האמור לא הוגש ערעור אל בית הדין הרבני הגדול, ותחת זאת הוגשה ביום 21.11.00 התובענה דנן.
הטענות בתובענה
9. בשלושה צירים מרכזיים תומכים המבקשים את עתירתם לשם ביטולו של ההקדש דנן. הטענה האחת היא, כי בשל חוסר סמכות בית הדין לא נוצר ההקדש כלל, זאת בשל ההרכב החסר שישב לדין ביום עריכת כתב ההקדש. הלכה היא, כי בית הדין היושב בהרכב חסר או מקוטע נעדר סמכות פונקציונלית. על-כן, פסק הדין שניתן בעקבות דיון שלא במותב מלא - אף אם המדובר בחלק מההליכים - הנו בטל ומבוטל ואין לו תקנה ומרפא (בג"ץ 1750/91 מסילתי נ' בית הדין הרבני האזורי פתח-תקווה, פ"ד מה(5) 360, 363-362). בהקשר לאמור טוענים המבקשים, כי כתב ההקדש פגום באשר הוא מתיימר להוציא את כל הוראות חוק הנאמנות מתחולה עליו, בשעה שלפי
--- סוף עמוד 5 ---
סעיף 41(א) לחוק הנאמנות ניתן לעשות כן אך ורק לגבי ענייני "יצירת ההקדש" ו"ניהולו הפנימי". עוד מוסיפים המבקשים וטוענים, כי המטרה לשמה נועד ההקדש - להקמת בית כנסת בדירה - אינה בת ביצוע, באשר לשם כך נדרשת הסכמה של כל יתר בעלי הזכויות בה, וזו אינה בנמצא בענייננו.
10. הטענה השנייה היא, כי גם אם נוצר ההקדש הרי שהוא בוטל כדין על-ידי המקדיש. מכיוון שהתחלת פעולתו למעשה של ההקדש והגשמת מטרתו אמורים היו להיעשות רק לאחר פטירתו של המקדיש, אזי המדובר בהקדש מחמת מיתה שכמוהו כצוואה. לפי סעיף 8(ב) לחוק הירושה, תשכ"ה1965-: "מתנה שאדם נותן על מנת שתוקנה למקבל רק לאחר מותו של הנותן, אינה בתוקף אלא אם נעשתה בצוואה על-לפי הוראות חוק זה". בנסיבות אלו, כתב ההקדש יכול להיחשב כצוואה בלבד וככזו זכאי המצווה לבטלה בכל עת (סעיף 36 לחוק הירושה), כפי שכמבואר לעיל עשה המקדיש בפועל. זאת ועוד. כידוע, התחייבות להימנע מלבטל או לשנות צוואה אינה בת תוקף (סעיף 27 לחוק הירושה). מכיוון שסעיף 8(ב) לחוק הירושה חל גם על הקדש מחמת מיתה, עותרים המבקשים להכיר בביטולו כדין על-ידי המקדיש (סעיף 18(ג) לחוק הנאמנות).