11. הטענה השלישית היא, כי אף אם נוצר הקדש והוא לא בוטל בשעתו כדין על דרך של ביטול הצוואה, אזי מן הדין שבית המשפט יורה על ביטולו, זאת בתוקף הסמכות המוקנית לו בסעיף 18(ב) לחוק הנאמנות, באשר זהו רצונו של המקדיש. הביטול האמור אפשרי, מכיוון שהמדובר באקט חד-צדדי לייסוד הקדש מטרה שאין בו נהנה קונקרטי. בנסיבות אלו לא נפגע אינטרס נגדי ואף אין הסתמכות של צד שלישי כלשהו. ככלות הכל, לדעת המבקשים מתקיימים בענייננו, כאמור, סממנים מובהקים של צוואה. בנסיבות אלו, מן הראוי יהא - כך לטענתם - שבית המשפט יפעיל את שיקול דעתו ויורה על ביטול ההקדש, עניין המסור לסמכותו הייחודית בהתאם לסעיף 37 לחוק הנאמנות ועל-פי ההלכה שנקבעה בפסק הדין ע"א 5407/91 אגודת ישיבת מדרש פורת יוסף נ' שאולוף, פ"ד מז(3) 265 (להלן: "הלכת שאולוף").
הסעדים המבוקשים
12. על יסוד כל האמור, עותרים המבקשים להצהיר כי ההקדש שלטענתם התיימר להיווצר בכתב ההקדש מב1/ ובפרוטוקול הדיון מב2/, הנו חסר כל תוקף: אם מלכתחילה ואם משום שהוא בוטל כדין על-ידי המקדיש. לחלופין עותרים המבקשים לקבוע את ביטולו של ההקדש, בהתאם לסמכות הנתונה לבית המשפט בסעיף 18(ב) לחוק הנאמנות. לחלופי חילופין הם עותרים לקבוע, כי רק מחצית הדירה הנזכרת בהקדש מהווה את נכסיו, שכן אין להחיל את ההקדש גם על חלקים שלא הייתה לו בהם זכות בעת יצירת ההקדש.
בנוסף לכל אלה הם גם מבקשים בתובענה לצוות, כי העיקול לטובת ההקדש – שאותו רשם המשיב מס' 4 (רשם המקרקעין) בעקבות החלטת בית הדין הרבני האזורי מיום י"א בתשרי תשס"א (10.10.00) - יימחק. בפועל נרשם העיקול רק על חלקה של אשת המקדיש, שכן בעת הטלת העיקול והגשתו אל רשם המקרקעין, כבר הועברו הזכויות לגבי חלקו של המקדיש בדירה לילדיו (מב10/).
תשובת המשיבים
13. מטבע הדברים, התשובה המרכזית בהתנגדות לתובענה ניתנה על-ידי משיבים 2, 3 ו5-, באמצעות בא-כוחם המלומד עו"ד י' שחור (משיבים אלה יחדיו יכונו להלן, לשם הקיצור: "הנאמנים"). נקדים ונציין את עמדות המשיבים 1 ו4- (האפוטרופוס הכללי ורשם המקרקעין) ורק לאחריהן את עמדת הנאמנים.
14. שני המשיבים הנ"ל הודיעו לבית המשפט, כי אין להם עניין בתוצאות התובענה. בא-כוחו של משיב מס' 1, עו"ד י' בקר, השתתף באופן פעיל במהלך חקירת המקדיש בעדותו המוקדמת, אולם בישיבה שלאחר מכן הודיע המשיב הנ"ל, כי הוא מבקש לשחררו מלהתייצב להמשך ההליכים וכי יקבל על עצמו כל הכרעה שתינתן בתובענה. עוד ביקש למסור הודעה לרשם ההקדשים אודות קיומו של ההקדש, כל אימת שהתובענה תידחה (עמ' 29 לפרטיכל).