2.2.ד. האישום הרביעי
על פי האישום הרביעי, המיוחס מבין הנאשמות שלפניי, רק לנאשמת 13, נגב קרמיקה, הוגדלו פיקטיבית ערכי המלאי בגבוצת נגב. על פי כתב האישום, הנחה מר איבשיץ, בידיעת ובהסכמת מר מוטולה, את מר דוד, הנאשם 6, שהודה במיוחס לו, ואת גב' יופה, לבצע רישומים כוזבים במסמכי קבוצת נגב קרמיקה, שהביא לכך שקבוצת נגב קרמיקה ואפריקה ישראל תעשיות דיווחו בדוחותיהן הכספיים על מלאי ביתר. זאת, על מנת להציג מצגי שווא על אודות עמידת קבוצת נגב קרמיקה ביעדיה. כתוצאה ממעשי הנאשמים, כך על פי כתב האישום, כללו הדוחות הכספיים של אפריקה ישראל תעשיות פרטים מטעים בין השנים 2014-2011.
נגב קרמיקה מואשמת במסגרת אישום זה בכך, שבאמצעות האורגנים שלה- מוטולה, איבשיץ, דוד ויופה, גרמה לכך שבדוחותיה הכספיים המאוחדים, השנתיים והרבעוניים של אפריקה תעשיות\ בין השנים 2014-2012, נכללו פרטים מטעים, והכל כדי להטעות משקיע סביר; גרמה לרישום פרטים כוזבים במסמכי תאגיד ונמנעה מלרשום פרטים בכוונה לרמות.
2.2.ה. האישום החמישי
באישום החמישי (שאינו מיוחס לחברות), נטען כי במסגרת בדיקת רואי החשבון המבקרים שנערכה לקראת פרסום הדוחות הכספיים לשנת 2014, זיהו רואי החשבון המבקרים חלק מהרישומים הכוזבים שפורטו באישומים 1 ו-2. על כן מר מוטולה, מר איבשיץ, גב' דורי ומר ראוכורגר, הציגו מצגי שווא לרואי החשבון המבקרים, במטרה להסוות את הרישומים הכוזבים ובמטרה לתארם כרישומים שגויים שנעשו בשגגה ובמטרה להסתיר רישומים כוזבים נוספים בדוחותיהן הכספיים של קבוצת נגב קרמיקה ואפריקה ישראל תעשיות. כתוצאה מכך הונחה דעתם של רואי החשבון המבקרים, והם אישרו את הדוחות הכספיים של קבוצת נגב קרמיקה ואפריקה ישראל תעשיות.
2.2.ו. האישום הששי
באישום הששי (שאינו מיוחס לחברות, אך מובא לשלמות התמונה), נטען כי בתחילת 2015 ולאחר פיטוריו של מר מוטולה, הגיעו לידי אפריקה ישראל תעשיות ידיעות הנוגעות לאי סדרים חשבונאיים, שנבחנו על ידי החברה. לנוכח בדיקות אלו פעלו מר מוטולה, מר איבשיץ וגב' דורי, מתוך כוונה להכשיל הליך שיפוטי צפוי. במסגרת זו נטען כי מר איבשיץ ביקש ממנה לומר לגורמים הבודקים כי הוא אינו קשור לאי הסדרים, וכי תזכיר רק את שמו של מר מוטולה, וכי מר מוטולה ביקש ממנה כי תייחס הכל למר קליין. נאשמת 3, גב' דורי, הודתה בחלקה במעשים אלו.
2.2.ז. האישומים השביעי והשמיני
האישומים השביעי והשמיני נוגעים אישית למר מוטולה וגב' בן יוסף אינם קשורים לתכנית הכוללת המיוחסת לנאשמים, ועל כן לא אפרט לגביהם בגזר דין זה.
3. טיעוני הצדדים לעונש
3.א. טיעוני המאשימה
הצדדים הגיעו להסדר טיעון לפיו הנאשמות יודו בכתב אישום מתוקן ויוטל עליהן קנס בסכום כולל של 100,000 ₪.
ב"כ המאשימה הבהיר כי שני השיקולים המרכזיים שעמדו לנגד עיני המאשימה היו, מחד, הנסיבות החמורות של ביצוע העבירות והיעדרה של תרבות ציות בתאגידים בעת ביצוע העבירות הללו. מאידך, הגילוי מרצון יוצא הדופן שנקטה בו הקבוצה ושיתוף הפעולה מצידה עם הרשויות, שהן אלה שהביאו לעצם הפתיחה בחקירה.
לדברי ב"כ המאשימה, התנהלות כזו של התאגידים, מקדמת אינטרס משמעותי של המדינה לעודד בראש ובראשונה את מניעת העבירות על ידי התאגיד. ככל שתאגיד לא נמנע מביצוע העבירות, השאיפה היא לעודד גילוי מרצון ושיתוף פעולה, כאשר התאגיד מאתר את העבירות. בכך, מועבר מסר לעובדים מצד התאגיד שהוא אינו שבע רצון מביצוע העבירות ואינו מעודד זאת, אלא ההיפך. ב"כ המאשימה הפנה בעניין זה להנחייה חדשה יחסית של פרקליט המדינה מאוקטובר 2019 בנוגע לענישת תאגידים (1.14).
החברות, במקרה זה אמנם לא מנעו את ביצוע העבירות החמורות על פני תקופה, אך כשגילו את העבירות שבוצעו, הודיעו על כך מייד לרשויות והביאו לפתיחת החקירה.
ב"כ המאשימה עמד על חומרת מעשיהן של הנאשמות, הנלמדת לא רק מהכמות הרבה של רישומים כוזבים ועבירות על חוק ניירות ערך, אלא בעיקר ממידת הפגיעה באינטרסים המוגנים של עבירות הדיווח ומידת החומרה הגבוהה שליוותה את העבירות ושמצאה את ביטוייה בנזק התיאורטי הרב שנגרם למשקיעים כתוצאה ממעשיהם, בתחכום הרב בו בוצעו העבירות ומהיעדרה של תרבות ציות הנלמדת מהקשיים הבסיסיים שנפלו במערכי הפיקוח והציות בנאשמות.
ב"כ המאשימה עמד על כך שבמהלך ארבע שנים, בהן בוצעו העבירות, כל אחד ואחד מהדוחות הרבעוניים והשנתיים של חברת האם, כללו פרטים מטעים שהתייחסו לסעיפים מהותיים בדוחות – סעיפי הכנסות, סעיפי רווח, סעיפי מלאי וסעיפי לקוחות, וההטעיה הייתה בסכומים של עשרות מליוני שקלים בשנה, כפי שעולה מהצורך בהפחתת הון בסכום של למעלה מ-70 מיליון שקלים.
ב"כ המאשימה ביקש לקבוע שמעשי הנאשמות גרמו לנזק רב למשקיעים, כמפורט בסעיף 40ט(א)(4) ולקבוע שהפגיעה באינטרסים המוגנים עליהם נועדה להגן עבירת הדיווח, היתה גבוהה.
ב"כ המאשימה עמד על האינטרסים שנפגעים בעבירת הדיווח, וביקש להדגיש במיוחד את האינטרס להגן על היכולת של המשקיעים לקבל החלטות השקעה מושכלות ומבוססות על מידע גלוי שנמצא בידיהם. המשקיעים הללו קיבלו לידיהם במשך 4 שנים דוחות מסולפים, כתוצאה מהטעיה מכוונת ורישומים כוזבים בדוחות הכספיים.
לטענתו, כמות העבירות שבוצעו, משך ביצוען, החזרתיות עליהן ובעיקר הכמות יוצאת הדופן של האורגנים והעובדים הזוטרים אשר לקחו חלק בביצוע העבירות, מלמדים על כך שאין מדובר בכשל נקודתי במנגנוני הפיקוח של הנאשמות, אלא בנאשמות שהייתה בהן תרבות ארגונית של ביצוע עבירות. לכן, כך לטענתו, הואיל ובבסיס תורת האורגנים עומדת הרתעת היחיד והרבים ועידודם של תאגידים לקיים מנגנוני אכיפה שימנעו את ביצוע העבירות על ידי האורגנים שלהם, ברור שהיעדר קיומו של מנגנון זה בקרב הנאשמות וקיומה של תרבות עבריינית, מחייבת החמרה עם הנאשמות.
מנגד, עמד ב"כ המאשימה על כך שגם הגילוי מרצון של החברות ושיתוף הפעולה שלהן עם הרשויות היה חריג לטובה, מה שמחייב הקלה משמעותית בענישתן.
ב"כ המאשימה הפנה לכתב האישום לפיו, מיד עם פיטוריו של נאשם 1, אבי מוטולה, שהיה מנכ"ל נגב קרמיקה מטעם אפריקה תעשיות, החלו אורגנים בנאשמות לדווח לאפריקה תעשיות על עבירות שבוצעו. בעקבות כך החלה הקבוצה כולה לבצע בדיקות נרחבות. הבדיקות בוצעו באמצעות גורמים פנימיים בה ובאמצעות רואי החשבון המבקרים שלה. מאוחר יותר, פנו החברות לגורמים חיצוניים אחרים לשם העמקת הבדיקות ושכרו לשם כך רואה חשבון בודק חיצוני ומשרד חקירות פרטי, תוך שעובדי הנאשמות התבקשו לשתף פעולה עם הבודקים. בנוסף, מיד עם היוודע דבר החשדות לקבוצה, ועם ביצוע הבדיקות האמורות, דיווחה הקבוצה בזמן אמת על גילוייה, הן לציבור הן לרשויות האכיפה והמשיכה לעדכן אותם על ההתפתחויות בבדיקות.
הבדיקות שביצעה הקבוצה, הן אלו שהביאו לגילוי מרבית העבירות בכתב האישום. אלמלא נעשו בדיקות אלו, ספק רב אם ניתן היה לגלותן. לא מדובר ברישומים כוזבים פשוטים לגילוי. כתב האישום מתאר רישומים כוזבים שנעשו תוך אכיפת מערכת המחשוב – חשבוניות בהן זויפו חתימות הלקוחות; העברות מלאי לפני סוף רבעון והחזרתן, כך שיתרת המלאי נראית לכאורה מאוזנת; תיארוכים לאחור של חשבוניות ותעודות משלוח – כל אלו הם מעשים שקיים קושי רב לגלותם.
לדברי ב"כ המאשימה, הקבוצה לא רק גילתה ודיווחה על העבירות, אלא אף העבירה את ממצאי העבירה וראיותיה לידי גורמי האכיפה. כך, החקירות שביצעה הקבוצה, הקלו לא רק על גילוי העבירות, אלא גם על מלאכת איסוף הראיות הקשורות להוכחתן ועל העמדת הנאשמים לדין. לדבריו, מדובר במקרה יוצא דופן של גילוי מרצון ושל שיתוף פעולה עם רשויות האכיפה שהביא לגילוי העבירות וסייע באופן משמעותי עם הבאת הנאשמים לדין.
ב"כ המאשימה עמד על השיקולים השונים בענישת תאגידים, כפי שפורט בפסק דיני בעניין סימנס (ת"פ "(מחוזי ת"א) 4368-05-16 מדינת ישראל נ' סימנס ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 20.11.2017, להלן: גזר דין סימנס), וכן הפנה לעניין זה למאמרי: מיכל אגמון גונן,"התאגיד במשפט הפלילי - חישוב מסלול מחדש", בתוך: ספר יורם דנציגר, 65 (לימור זר-גוטמן ועידו באום, עורכים, 2019). ב"כ המאשימה טען, כי לאור שיקולים אלו, סברה המאשימה שהחומרה הרבה שבמעשי הנאשמות ותרבותן התאגידית הקלוקלת מחייבת את העמדתן לדין, הרשעתן והטלת קנס עליהן, אלא שבצד זאת סברה שלנוכח שיתוף הפעולה הרחב שלהן, ישנו אינטרס ציבורי רב במתן הקלות לנאשמות. ההסדר, אם כן, מבקש לבטא את עמדת המאשימה ביחס לאינטרס זה ולעודד תאגידים אחרים לאתר ולדווח על עבירות המבוצעות בקירבם.
3.ב. טיעוני הנאשמות
ב"כ הנאשמות הצטרף לנימוקי ב"כ המאשימה, והדגיש כי התנהלותן עם הגילוי, ובהמשך על ידי בעלי המניות שרכשו את החברה הייתה ללא רבב. עוד הדגיש כי כתוצאה מביצוע העבירות התועלות לנאשמות 15-13 היו שוליות, ומאידך הנזק שנגרם להן היה קולוסאלי, כלשונו.
לטענת ב"כ הנאשמות היחידה שנהנתה, ולו בתחילה ממעשי הנאשמים בני האנוש הייתה אפריקה תעשיות שנהנתה מעליה משמעותית בשערי מניותיה בתקופה הרלבנטית ומגיוס הון של עשרות מליונים מציבור המשקיעים ומחיזוק האמון שלהם ושל חברות דירוג האשראי כשכל אלה התבססו על מצגי השווא. ב"כ הנאשמות הביא כתמיכה לטענתו נתונים לעניין זה בזמן אמת. לטענתו, החברות האחרות בקבוצה רק נפגעו מהמעשים. ב"כ הנאשמות הוסיף וטען כי רוב הפעולות שבוצעו על ידי נושאי המשרה, בוודאי הבכירים שבהם, קרובים יותר למעשים של הפרת אמונים כלפי התאגידים שהתבטאה בהעדפת האינטרסים האישיים שלהם על פני אלו של הקבוצה. ב"כ הנאשמות הפנה לעניין זה לאישומים החמישי והשישי שהם בעלי נופך פרסונלי, לדבריו, ומתארים את המאמצים הכבירים שעשו נושאי המשרה כדי להסתיר את מצבה האמיתי של החברה ולהעלים את מעשיהם שלהם באמצעות מרמה ושיבוש מהלכי משפט. ב"כ הנאשמות מוסיף כי גם האישומים השביעי והשמיני ממחישים איך הקבוצה נוצלה כדי לקדם את מאוויהם האישיים של הנאשמים בני האנוש, ששלחו יד בכספיה כדי להעניק לעצמם ולאחרים טובות הנאה שהמריצו את המנגנון העברייני.
ב"כ הנאשמות מוסיף וטוען כי ברגע שהתחלפה הבעלות בחברה, עם רכישתה על ידי בעליה הנוכחיים, החברה החלה לקבלת החלטות שנובעת מנתוני אמת ובהתאם למצב החברה. לדבריו, מנהלי החברה הנחו את יועציה המשפטיים שלא לנהל הוכחות בתיק ולקחת אחריות כבר בראשית ההליך, והכל על מעשים שלא שלהם ומבלי שהם יודעים בסופו של דבר אם ובמה יורשעו האורגנים. ב"כ הנאשמות טען כי תפיסת הניהול הנוכחית היא להתנהל כדין וכראוי ולהשאיר את העבר מאחור. לטענתו, הבעלים החדשים, כעולה מהנספחים שהוגשו לתמיכה בטיעונים לעונש, הזרימו מליוני שקלים כדי לשקם את החברות. כמו כן, יש לקחת בחשבון גם נזק תדמיתי שנלווה להרשעה שנמשך שנים אחרי העבירות. ב"כ הנאשמות מדגיש כי אין מדובר בחברה בפירוק או בשלד בורסאי, אלא בחברות חיות, המבצעות צעדים קשים מאד לקראת שיקום, ולכן גם עצם ההרשעה פוגעת בקבוצה.
לדבריו, יש להעדיף את אינטרס השיקום, בעיקר שעה שנושאי המשרה והעובדים שביצעו את העבירות המיוחסות לחברות, אינם עוד בחברות, ואלו הטמיעו נורמות של ציות לחוק. ב"כ הנאשמות הדגיש כי מדובר בחברה המפרנסת עדיין מאות עובדים, כאשר משבר הקורונה הוסיף אי וודאות כלכלית נוספת.
עוד מבקש ב"כ הנאשמות להתחשב בחלוף הזמן מאז ביצוע העבירות.
ב"כ הצדדים ביקשו מבית המשפט לכבד את הסדר הטיעון.
דיון והכרעה
אפתח את הדיון בקביעת מתחם הענישה, בהתחשב בחומרת העבירה ונסיבות ביצועה. במסגרת נסיבות אלו אעמוד על העובדה שמדובר בנאשמות שהן חברות בע"מ. אז אתייחס לנסיבות החריגות של שיקום במקרה זה, ובתוך כך, על השיקום התאגידי כשיקול מרכזי כאשר מדובר בנאשמות שהן חברות. לבסוף אדון בהלכות הנוגעות להסדר טיעון ואגזור את עונשן של הנאשמות.
4. גזירת הדין על פי סימן א'1 לפרק ו' בחוק העונשין (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה)
4.1. אופן גזירת הדין – כללי
סימן א'1 לפרק ו' בחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: סימן א'1 ו-חוק העונשין, בהתאמה), עוסק בהבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה. סימן זה הוסף לחוק העונשין במסגרת תיקון 113 לחוק העונשין (ס"ח תשע"ב 2330, מיום 10.1.12, להלן: תיקון 113). התיקון התבסס על מסקנות הועדה לענייני דרכי ההבניה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין – דין וחשבון (1997) בראשות השופט (בדימוס) א' גולדברג (להלן: דו"ח ועדת גולדברג). סעיף 40א לחוק קובע את מטרת התיקון והיא: "לקבוע את העקרונות והשיקולים המנחים בענישה, המשקל שיש לתת להם והיחס ביניהם, כדי שבית המשפט יקבע את העונש המתאים לנאשם בנסיבות העבירה". מכוח התיקון (סעיפים 40א-40טו לחוק העונשין, על בית המשפט לקבוע תחילה את מתחם הענישה הראוי בגין העבירה בנסיבותיה, ורק אז, ולאחר שנלקחו בחשבון נסיבותיו האישיות של הנאשם, על בית המשפט לגזור את דינו בתוך מתחם הענישה (למעט מקרים חריגים בהם ניתן לסטות ממתחם זה). חשיבות התיקון היא בהבחנה שיש לעשות בין האשם והגמול הראוי לעבירה כשלעצמה (שיקולים אוביקטיביים) לבין שיקולים אינדיבידואליים הנוגעים לנאשם (לניתוח החוק ומטרותיו ראו: הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92) (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006, ה"ח הממשלה 241; רות קנאי, "הבניית שיקול הדעת של השופט בקביעת העונש בעקבות דוח ועדת גולדברג", מחקרי משפט ט"ו (תשנ"ט-1999) 147 (להלן: קנאי, הבניית שיקול הדעת) וכן סיגל קוגוט, אפרת חקאק ואיתמר גלבפיש, "מי מפחד מהבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה? על ערכאת הערעור ותיקון 113" בתוך: משפט צדק? ההליך הפלילי בישראל – כשלים ואתגרים, 267 (בעריכת אלון הראל, מתוך הסדרה: משפט חברה ותרבות, בעריכת אסף לחובסקי, להלן: קוגוט, חקאק וגלבפיש, הבניית הענישה ו-משפט צדק? ההליך הפלילי בישראל – כשלים ואתגרים, בהתאמה (2017).
החוק קובע מבחן דו שלבי בגזירת עונשו של נאשם (למעט אם יש מספר עבירות שאז יש כשלב מקדים לקבוע האם מדובר באירוע אחד לצורך הענישה). בשלב הראשון, על בית המשפט לקבוע מהו מתחם הענישה ההולם, בהתחשב בחומרת העבירה ובנסיבות ביצועה. מבחן נורמטיבי-אובייקטיבי. בשלב השני על בית המשפט לבחון אם מתקיימים שיקולים חריגים הנוגעים לנאשם ומצדיקים לסטות מהמתחם שנקבע בשלב הראשון –פוטנציאל שיקום מיוחד (שאז ניתן לחרוג מהמתחם לקולא) או הגנה על הציבור (שאז ניתן לחרוג מהמתחם לחומרא), ובשלב השלישי על בית המשפט לבחון את נסיבותיו של הנאשם שלפניו (לקולא ולחומרא), ולאורן לגזור את עונשו. על חשיבות ההבחנה בין השלבים ומהותם עמד כב' השופט עוזי פוגלמן בע"פ 2918/13 אחמד דבס נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2013, פסקה 6 לפסק דינו):